股东优先购买权是基于股东权中的自益权而产生的一种基本股东权利，是股东为了保护自身利益而行使的不同意其他股东转让出资额时的优先受让权。其行使的目的是“避免第三人的加入而破坏有限公司之闭锁性特质。故赋予公司及其全体股东有指定受让人行使优先受让权之权利”。

法律保护股东优先购买权的目的在于对有限责任公司人合性的维护。有限责任公司是一种以股东之间彼此信任为基础的公司，新的股东的加入，可能会对该公司本身和其他股东的利益造成重大的影响。这是有限责任公司区别于股份有限公司的一项重要特征。其次，股东间互相信任能创造出良好的合作氛围，而相互信赖基础上的合作往往会使每一位股东产生一定的信赖利益。也就是说股东之间的彼此信任和对公司的期待利益是相关的。

公司法第七十二条规定：“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”。由于该规定不尽全面，且《公司法》颁行后，针对《公司法》的司法解释或立法修改并不多，致使在有限责任公司股权转让过程中，因优先购买权产生的纠纷不能得到有效的解决。特别是优先购买权受侵害后如何进行司法救济的路径选择，就是衡情度理融入法律论证而引发的司法实践中颇多争议的一个问题。现就股权转让效力、股权转让中的“同等条件”、转让的程序以及法院可否迳行判决享有优先权股东受让股权等问题进行探讨。

一、关于股权转让合同效力的理解

股权转让合同何时生效，股权转让合同效力与其他股东过半数同意或放弃优先购买权的关系如何，目前争议较大，存在不同观点：（1）无效说。其他股东过半数同意和行使优先购买权是法定程序，属于法律强行性规定，股权转让未经其他股东过半数同意或放弃优先购买权，违反法律强制性规定行为，应属无效行为。（2）可撤销说。股权转让未经其他股东过半数同意或放弃优先购买权，并非无效，而属于可撤销行为。（3）附生效条件说。其他股东过半数同意和行使优先购买权是法定条件，因条件法定，与转让人、受让人的意思表示无关，若条件不具备，股权转让合同不生法律效力。（4）效力待定说。未经其他股东过半数同意或放弃优先购买权的股权转让行为应类推适用我国合同法第47条规定，应确认为效力待定。

无效说存在一定的缺陷，确认无效应有法律明文规定，虽然其他股东过半数同意和行使优先购买权属于法律强行性规定，但公司法并未直接规定违反该规定为无效行为。公司立法目的是保障股权自由转让，虽然公司法为保护公司的人合性和其他股东利益而作了限制性规定，在转让程序上设置了同意条款和优先购买权条款，但仍能保障股东出资的最终得以转让，无效说在一定程度上违背了公司法目的和有关条款的真正意旨。从保护交易安全的角度看，无效说也对转让人过于严厉。可撤销说的问题在于缺乏法律和法理基础，该说未说明转让合同被撤销的法定事由，可撤销行为的法定事由通常包括显失公平、重大误解、胁迫、欺诈及乘人之危等，因当事人之间的意思表示瑕疵而产生可撤销的法律后果。未经其他股东过半数同意或放弃优先购买权显然不属于可撤销情形。附生效条件说将法定程序作为条件，也不符合法理。条件应为不确定的将来发生的事实，且当事人约定，法定程序是确定并现实存在的规范，不能由当事人约定设立或排除，将其作为合同附条件不当。效力待定说也存在一定问题，效力待定民事行为主要包括无行为能力和限制民事行为能力实施的民事行为、无权代理行为和无权处分行为，以法律明文规定为限。将未经其他股东过半数同意或放弃优先购买权推定为对股东的行为能力的补充和限制，缺乏法律依据，并且股东行使同意权和优先购买权属于意思表示方式，与意思表示能力不同。

确定违反法定程序的股权转让合同效力问题，不仅应从法律规定和法理方面进行分析，还应考虑实际生活情形和适应实务需要。无效说虽然对于转让人和受让人过于苛刻，但对于保护公司及其他股东的同意权和优先购买权不无道理。其他股东过半数同意及行使优先购买权毕竟为法律强制性规定，当事人应当遵守，否则应当承担一定法律后果。其他股东的同意权和优先购买权系法律规定，应受法律保护。股权转让合同效力与股权转让相对分离，公司或其他股东可以通过不予办理股权登记阻遏股权转让合同的实际效力，但不排除公司登记的不健全及受让人实际接受公司控制权而自行办理了登记手续等情形以致减除登记的阻遏效果，受让人已经实际进入公司并行使股权的事实及处理的后果是必须慎重对待的因素。因此，未经其他股东过半数同意或行使优先购买权的股权转让合同为相对无效合同。我国合同法第52条第1款第（二）项关于“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”合同无效的规定，恶意串通，损害特定第三人利益的合同为相对无效合同。股权转让须经其他股东过半数同意或行使优先购买权系法律规定，不存在转让人和受让人不知道的善意情况，违反法定程序转让损害了公司的人合性和信赖关系，也损害了其他股东的同意权和优先购买权，符合相对无效行为要件。股权转让合同自成立时生效，但未经其他股东过半数同意或行使优先购买权，公司和其他股东可以主张该合同相对无效，并请求法院予以撤销。

二、关于股东行使优先购买权“同等条件”的确定

关于同等条件，一般有两种观点：一是绝对同等说，即认为其他股东的股权购买条件应与第三人的购买条件绝对相同和完全一致；二是相对同等说，即认为其他股东的购买条件与第三人大致相等即可。绝对同等说操作直观、容易，但过于严苛，不利于保护优先购买权，也可能对转让造成困难。相对同等说符合实际，但可操作性差，标准不易把握，也对转让不利。实务中对同等条件的理解和处理，应当根据实际情况，具体问题具体分析。股权转让的条件一般包括转让价格、支付方式、履行期限和其他约定条件，其中转让价格是最重要的条件。一般股权转让中，应当以转让价格为主要标准或单独标准，同等条件应体现价格相同，其他条件如支付方式、履行期限不能作为独立条件加以比较和认定，支付方式和履行期限在合理限度内的差异应当允许，可视为条件相等。对于影响转让价格的其他条件，如一些优惠条件或利益交换，包括代偿债务、提供贷款保证、股权交换等，则应考虑其他因素的价值，综合评定其他因素价值，最终确定转让的真实价格。如果当事人协商确定同等条件，应无不可。

关于转让方可否要求其他股东通过与受让人竞价方式确定股权转让价格的问题。股权转让的“同等条件”如何，是股东决定是否行使优先购买权的一个重要前提，这个“同等条件”不是由保留优先购买权的股东与出让方确定的，而是由出让方与第三方确定的。要求不放弃优先购买权的股东与受让人通过竞价方式确定转让价格是不妥的，因为优先购买权的优先，是在股权转让的条件都确定以后的优先，如果要求股东参加去竞买，那就完全没有优先权可言了。只有在以拍卖、变卖或以其他方式将转让股权的价格等“同等条件”确定之后，未放弃优先购买权的股东才可以决定是否行使优先购买权。

另外，需要注意的是优先购买权的部分行使问题。实践中，有的股东出于控股或者无力购买全部转让股权等方面的原因，仅主张行使部分的优先购买权，在同等条件下购买转让股权的一部分，而转让方和受让方则认为优先购买权不能部分行使，要求优先购买权人要么放弃部分优先购买权，要么优先购买全部股权。由此产生纠纷。部分优先购买权原则上不应得到支持，但转让人和受让人均同意其他股东部分行使购买权的，属当事人意思自由，应当允许，法律不做干预。公司法规定同等条件是一种法定条件，其中价格和数量均为重要条件，部分行使优先购买权违反数量条件是明确的，不应再作他解，数量条件在行使优先购买权的情形下更具有重要意义。法无禁止即自由，但法律对于明显不合逻辑和常理的行为也无明文禁止的必要。公司法维护公司人合性和原有股东既得利益，维护老股东的控制权，不能理解为维护行使优先购买权的个别股东的控制权。股权可部分转让，但不意味优先购买权的部分行使，优先购买权行使的前提是在同等条件下，与股权转让意义不同。优先购买权顺位在先，也只能在同等条件的前提下，并不绝对高于非股东的利益。优先购买权对转让股东的转让行为进行限制，但不能损害转让股东相对自由的转让权利，更不能损害受让方的合法权益，对于部分优先购买权的行使，仅有一方同意则可能损害另一方利益，因此，应当在转让方和受让方均同意的情况下方可允许优先购买权的部分行使。

三、优先购买权的行使程序

我国公司法优先购买权的行使程序未作具体规定。首先，转让股东应向公司董事会（或执行董事）及其他股东发出书面通知，说明转让理由、受让人姓名或名称和住所、拟转让股权的份额及价格（或作价方法等情况），并附股权转让合同，告知其他股东行使优先购买权。其次，其他股东在一定期间内以书面形式通知转让股东优先购买并提存购买款项，该期间以不少于30天为宜，该期间为除斥期间，不能中止、中断或延长，不能因当事人约定排除。期间自优先购买权人接到通知之日起开始。优先购买权人应在期间内行使权利，逾期视为放弃，不能再行使优先购买权。第三，转让股东与行使优先购买权进行股权转让。如未行使优先购买权，则股权自优先购买期间届满之日起转让。

四、关于法院转让方可否迳行判决享有优先权股东受让股权问题

我国的司法解释和审判实践一般是将宣告“出让人与其他买受人的买卖合同无效”作为对优先购买权被侵害后进行司法救济的主要手段。鲜有迳行判决享有优先权股东受让股权的实际案例。

多数意见认为，股权转让违反法定程序，在其他股东主张保护其优先购买权而被宣布无效后，转让人作为股份的合法持有人，仍然有权决定是否出售或以何种价格和条件出售讼争股权。依据民事诉讼法的自愿原则，尽管法院作出宣告买卖合同无效的决定与要求其他股东以同等条件购买拟出让的股份有密切关系，还是不应对两个不同的诉讼合并处理。也就是宣告合同无效虽然阻止了转让方与第三人之间的买卖交易，却并不导致优先购买权人就能够与转让人直接签订买卖合同。如果这样，买卖合同宣告无效后，转让人完全可以不再出卖其股权，造成其他股东的优先购买权形同虚设而无法实现；其他股东也可能不再买入该股权，导致转让方进行买卖交易的目的落空，产生相当大的经济损失，比如，其与第三人订立合同的成本支出，以及因与第三人买卖合同被宣告无效而对第三人的损害赔偿等；另外，对第三人亦存不利。显然，这种做法有违优先购买权制度设计的初衷。

近年来，不少学者及部分地方法院开始提出和试行优先购买权的迳行判决方式，亦即其他股东以诉讼方式提出行使优先购买权，并有在同等条件下购买转让股份之意愿，法院就可以在宣告买卖合同无效的同时，迳行判决主张优先购买的其他股东全盘接受转让方与第三人所订立的买卖合同条件，并在判决生效后的合理期限内加以履行，从而实现优先权股东行使诉权的目的。如上海市高级人民法院民二庭关于印发《关于审理涉及有限责任公司股东优先购买权案件若干问题的意见》：“原告（股东）主张优先购买权，经审查确定原告诉讼请求成立的，案件的判决（调解）主文可以表述为：原告xx对被告（转让股东）xx与被告（受让人）xx转让的xx公司的股权享有优先购买权；原告xx对xx公司股权优先购买权的行使条件，与被告（转让股东）xx与被告（受让人）xx签订的股权转让合同约定的转让条件相同。”

优先购买权作为一种形成权，依其他股东的单方面意思表示即可成立。其他股东享有的优先购买权是一种附条件的形成权，根据形成权的法律特征，只要条件相同，其单方面意思表示就可在其与转让方之间形成以转让方与第三人所签合同为内容的协议。为了避免买卖合同被宣告无效后原告放弃其优先购买权的背信情况出现，应当推定只要原告起诉请求宣告买卖合同无效，并有购买承租房屋之意愿，其以同等条件买入的单方面意思表示即告成立。这样，作为优先权人的原告行使和实现优先购买权的结果，就是由法院迳行判决在原告与被告成立一个以同等条件为内容的买卖合同。

迳行判决优先购买权实现时还需要把握好三个方面：

一是要确认其他股东有购买意愿。优先购买权是一种期待权，如果其他股东并无购买转让的股权之意愿，转让人与第三人所签订的股权转让合同又不存在其他法定或约定无效的情形，则法院不宜立即宣告转让合同无效，而是要考虑能否对善意第三人给予保护，借此判断是否需要支持其他股东的诉讼请求。

二是要确认其他股东具有受让股权的经济能力。为确保主张优先购买权的股东有足够的经济能力履行迳行判决后与出租人之间新的买卖合同，诉讼中可以要求主张购买股权的股东提供等值于新的股权转让合同支付对价的担保，以表明和保证其行使优先购买权的意思。对于第三人以贷款方式购买股权，主张优先购买权的股东亦没有能力一次性付款而诉讼期间又无法确定信贷机构是否同意向其贷款用于购买股权的，则可允许在执行期间待主张优先购买权的股东成功申请贷款后才正式履行迳行判决后的新的股权转让合同。

三是要确认转让股权的 “同等条件”。 迳行判决其他股东与转让人之间因行使优先购买权而形成的转让股权合同，其内容应结合宣告无效合同的特点加以考虑，以使合同能够履行，而不是苛刻地理解“同等条件”。特别是依据转让人与第三人所签合同的内容，第三人支付价款的期限已经届满，那么“同等条件”中关于付款期限的约定对其他股东就不应发生法律效力，否则其他股东将不得不陷入迟延履行的窘境。在这种情况下，对于主张优先购买的其他股东来说，只有在迳行判决其与转让人依照先前无效合同的内容形成新的买卖关系生效后的适当期限内，付款期限方能届满，以便给主张优先购买的其他股东留出合理的付款时间。因此，主张优先购买的其他股东在转让人与第三人约定的付款期限届满前没有支付价金的，既不发生履行不能，也不陷入迟延。