中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2011)民二终字第55号
上诉人（原审原告）：上海同在国际贸易有限公司。
法定代表人：谭康，该公司总经理。
委托代理人：姬敬武，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人：侯佳音，北京市大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：远东电缆有限公司。
法定代表人：张希兰，该公司总经理。
委托代理人：吕红兵，国浩律师集团（上海）事务所律师。
委托代理人：费华平，国浩律师集团（上海）事务所律师。
上诉人上海同在国际贸易有限公司（以下简称同在公司）为与被上诉人远东电缆有限公司（以下简称远东公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2009)苏民二初字第0002号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员周帆担任审判长，审判员沙玲、代理审判员周伦军参加的合议庭进行了审理，书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年12月25日，远东公司与同在公司订立合同编号为TZ-08-08的《远期商品购销合同书》一份，主要内容为：充分发挥同在公司的经营特点，更好地为远东公司提供生产经营所需的原料及相关服务，双方本着自愿、平等、互利的原则签订本合同。一、操作方式：远东公司采用远期点价的方式向同在公司定购货物。二、购销品种：阴极铜板。三、质量标准：符合国内GB/T467-1997标准阴极铜规定，铜加银含量不小于99.95％的标准。四、包装：裸件钢带打捆(不回收)。五、购销数量：远东公司至2008年2月1日到2008年4月30日。每个月向同在公司采购(阴极铜板)一千吨，共为三千吨，超过的部分可与同在公司协商以其他的方式补充；具体点价数量，以双方书面确认为准。六、定价方式：双方主要参照上海期货交易所(阴极铜)期货合约卖盘报价进行定价。结算价格构成分别如下：结算价格=基准价格(点定价)+综合费用。1、基准价格：双方以上海期货交易所(阴极铜)期货合约卖盘报价为依据，经双方书面确认后确定远期产品基准价格(点定价)；2、综合费用：200元/吨。七、点价的执行及人员：1、点价人员：双方指定的点价人员分别为：远东公司人员：（空白）。同在公司人员：黄智勇，身份证362421197106201612，胡丹云，身份证440104197201221921。签名式样（黄智勇、胡丹云姓名手签体），联系电话020-85593360，85593389，传真021-62579653，020-85595099。2、点价方式：双方通过录音电话、传真等方式进行询价、报价，双方一旦口头或书面确认即生效，不可更改。双方应在口头点价当日，以书面方式进行进一步确认。经录音的口头指令或书面确认书均具有同等法律效力。3、双方如需要更换点价人员，须书面通知对方，书面通知送达之前所点的价格均具有法律效力。4、双方各自承担己方点价人员在操作失误等方面所造成的损失。八、点价操作：远东公司可依据上海期货交易所(阴极铜)期货合约卖盘报价在工作日(上午为9:00至11:30，下午为1:30至3:00)内进行点价，在每个计划月度前将本合同按第五条所规定的定购数量分批次或一次性点完。九、定金及结算：1、定金：为确保点价交易顺利进行，维护双方的正当权益，远东公司必须在点价时向同在公司支付货款9%的定金，定金可以电汇、本票、银行汇票，定金需在点价前或点价当天汇入同在公司指定帐户。每月定金在货款结算时充当相应货款，也可用作提货后的下笔点价时的相应定金。2、结算：款到提货；远东公司须在订货到期月份，每次提货前将所提货物的全部货款支付给同在公司。十、交货方式：同在公司根据远东公司的生产分批或者整批向远东公司交货。远东公司也可以用点价的方式委托同在公司将锁定的货物卖出。(双方以实物交接为主)。十一、点价卖出：1、须在点价买进的第二个工作日后进行。2、点价买进后又卖出，因价格变化产生的收益和亏损由远东公司承担。3、对于远东公司平仓的合约，需要向同在公司支付60元/吨的服务费用。十二、点价卖出(平仓)收益处理：1、亏损由同在公司直接减少远东公司的保证金。2、收益转出处理：远东公司可选择将收益额继续作为追加保证金处理，也可要求转出，转出处理采用远东公司向同在公司采购现货(价格参考长江现货报价的平均价)；同在公司将远东公司转出的收益额折算为价格差转给远东公司。十三、追加定金：如点价后价格上下浮动，远东公司不提取和追加保证金。十四、交货日期：交货期为双方约定的订货到期月份5日以后的30个工作日内分批交货，例：0809合约的交货期为2008年9月5日至2008年10月5日之内分批提货；同在公司根据远东公司的通知分批交货。十五、交货地：上海各大仓库自提。十六、验货方式：货物重量以提货仓库的磅码单为主，货物重量允许合理磅差为：±1‰。超出部分由同在公司协同远东公司于仓库验证处理。十七、违约处理：1、远东公司因违约造成同在公司的损失，同在公司有权从远东公司定金中取得赔偿，并具有追索权。2、同在公司因违约造成远东公司损失的，同在公司应负责赔偿远东公司相关损失。3、若发生纠纷，由双方协商解决，协商未果，可向提起诉讼方人民法院申请诉讼。4、未尽事宜双方协商解决。十八、本合同自2008年1月1日起生效至2009年2月1日本合同所有条款全部执行完毕时止。十九、本合同壹式肆份，双方各执两份，法律效力相同，本合同原件及传真件具有同等法律效力。
2007年12月25日，金创利公司向远东公司出具证明一份，内容为：现有同在公司，为金创利公司的全资子公司。现金创利公司委托同在公司与远东公司签订阴极铜的点价远期合同。并担保同在公司对此业务的相关经济责任。
2008年2月27日，远东公司与同在公司订立《关于远期商品购销合同书(合同编号TZ.08.08)的补充协议》一份，约定：经双方协商一致，对原合同(合同编号TZ-08-08)的第五条款，购销数量做数量增加的变更，具体如下：购销数量：远东公司至2008年3月1日到2008年8月10日。每个月向同在公司采购（阴极铜板）3月4000吨，4-7月各7000吨，共为32000吨，超过的部分可与同在公司协商以其他的方式补充；具体点价数量，以双方书面确认为准。备注：原合同其它条款不变。
2007年12月25日、2008年2月27日的协议签订后，远东公司与同在公司按约进行了交易，并于2008年1月-2月期间，先后签订8份价格确认书，对远东公司点价购买阴极铜的点价日期、交货期、期货点定价、数量及属于开仓予以确认，并注明交货所需的综合费，以合同确定。8份价格确认书确认，远东公司自2008年1月24日至2008年2月27日期间，共点价买入阴极铜32000吨，点价金额合计205261.7400万元，应付定金18473.5566万元，同在公司实际收取定金14500万元。
远东公司与同在公司按约进行点价购销后，远东公司先后多次提货，双方并就提货数量、价格等签订了多份贸易确认单，累计确认远东公司提货9267.232吨，含税金额为59216.932126万元，同在公司已收货款52421.513656万元，远东公司尚欠款6795.418470万元。
远东公司与同在公司按约进行点价购销后，远东公司于2008年3月20日至2008年9月12日期间，曾多次点价卖出之前点价购入的阴极铜14500吨，合计卖出亏损为1500.8115万元。双方就点价卖出阴极铜事宜亦签订多份价格确认书，对点价日期、交货期、期货点定价、数量、原买入价予以确认，并注明交货所需的综合费用，以合同确定。
2008年3月10日，同在公司提供下列单据给远东公司：1、8份上海期货交易所会员标准合约结算表，其中结算会员均为金创利公司，交易时间为2008年1月至2月期间；2、同在公司在珠江期货有限公司2008年2月1日、2月4日、2月5日、2月14日、2月15日、2月20日、2月27日的成交明细查询和客户持仓汇总表；3、杭州同嘉贸易有限公司在长城伟业期货经纪有限公司2008年2月20日、2月27日的交易结算单和持仓汇总。
2008年8月15日，远东公司与同在公司订立《远期商品购销合同书》的补充协议一份，约定：根据双方原签订远期商品购销合同书（合同编号：TZ-08-08），远东公司向同在公司采购阴极电解铜（以下简称“货物”），现就同在公司未向远东公司交完的合同货物数量约16800吨，经双方充分协商，达成以下补充协议：一、交货方式。1、自2008年8月14日起同在公司向远东公司暂定每个工作日交合同货物数量为150-200吨，远东公司按双方协定价格（剩余月份平均价格）对应货值的91%向同在公司支付货款，货值的9%由相应交货数量原点价时远东公司向同在公司支付的定金转为货款支付，每月月底前同在公司向远东公司及时开具当月交货的增值税发票。2、在同在公司向远东公司交付合同剩余货物的同时，远东公司有权在期货交易期间以期货点价的方式委托同在公司将锁定的合同剩余货物数量作卖出处理，卖出数量按分批进行，具体：按2008年8月期货合同合约价格最多卖出2000吨，按2008年9月期货合约价格最多卖出4000吨，（若八月份期货合约未平仓，则九月份期货合约平仓总量可为5000吨）；按2008年10月期货合约价格可将剩余合同货物数量全部卖出；若远东公司未在相应期货合约月份内委托同在公司将合同剩余货物点价卖出，则由同在公司向远东公司按第一条交货方式约定的数量交付现货，或双方协商以其他期货合约月价格委托同在公司作卖出处理。点价卖出处理由远东公司向同在公司分批下达卖出命令，同在公司必须及时严格按照远东公司指令执行。二、合同剩余货物委托点价卖出的相关结算。1、合同剩余货物委托点价卖出，则由远东公司向同在公司支付60元/吨的服务费用。2、合同剩余货物点价卖出的平仓对象为所剩余货物的加权平均价。（见附件）。3、合同剩余货物委托点价卖出处理时，相应月份卖出的货物，原点价时远东公司向同在公司支付的定金转为远东公司向同在公司支付的货款或按远东公司要求退还，若相应月份卖出的货物出现月均价亏损，则该定金应先作为远东公司亏损进行冲抵，不足金额部分由远东公司在两个工作日内向同在公司支付补足；若相应卖出的货物月均价盈利，则该盈利可转为远东公司向同在公司支付的货款或按远东公司要求退还。三、以上条款针对签订《远期商品购销合同书》中的相关条款而补充，若有冲突部分，以本补充协议为准，其他条款不变。四、本补充协议有效期：自2008年8月14日开始执行，直至原合同货物全部交付，业务结算结束为止。五、本协议一式两份，双方各执一份。
2008年10月6日，同在公司发函给远东公司称：“因近期国际金融市场大幅动荡，引发铜的市场价格大幅下跌。为此，我司承担了巨大的资金压力和价格风险。为了有效的保证合同顺利执行及降低我司风险，希望贵公司按照购销合同及补充协议中的约定，务必保障提交现货的时间和数量，并请贵方财务能将支付货款的时间提前到当日下午三点以前。”
2008年10月10日，远东公司发函给同在公司称：“贵公司来函收讫，贵公司如此于事实和诚信不顾，把接受我方指令（包括在何时买进、何月、数量、价格等）下单交易、且都经过双方及时确认的我方保值行为，说成是贵方的自主经营行为，并把履行双方购销合同及其补充协议说成与我方保值行为没有必然联系，简直就是睁着眼睛说瞎话。同时贵方还违反双方合同约定，不把我方平仓释放的保证金和赢利金抵作提货款，我方无数次交涉至今无果，造成我方生产经营等重大损失。如贵方拒绝提供由我方指令贵方买卖期货进行保值并经双方确认的交易记录清单，或不予交货，我方有理由怀疑贵方在采用欺诈手段骗取我方信任，从而达到不可告人的目的。为此，我方再次严正要求，请贵方遵守商业道德和信用，立即履行义务和责任。”
2008年10月10日，同在公司发函给远东公司称：“贵公司来函收讫。贵方要求查看我方保值记录，对这一要求，本公司进行了认真研究，现答复如下：保值是我方自主经营的商业行为，非贵我双方签订的远期商品购销合同书（编号TZ-08-08）及其补充协议中约定条款，与履行购销合同及补充协议没有必然联系，所以我们没有义务向贵公司提供该记录。自贵我双方签订购销合同和补充协议以来，我方的保值运作一直满足了购销合同及补充协议中有关锁定价格、交货数量以及平仓的要求，我方按约定履行了应尽义务。自2008年8月14日补充协议签订以来，贵公司按补充协议中约定的‘剩余月份平均价格（6月65910元/吨，7月66145元/吨）+综合费用（200元/吨）’已履约提货3754.7565吨，平仓5000吨，现还剩余8232.768吨。按照购销合同和补充协议，向我方支付货款和提货是贵方应尽义务。按约定，贵公司需每日向我方提取数量为150-200吨的货物，但贵公司自2008年9月28日以来由于价格大幅下跌而一直未继续提货，这给我方造成巨大损失，如果贵方继续不履约，还将引发一系列不可预知的风险和后果，由此带来我方的一切损失将全由贵方承担。为此，我方严正要求贵公司在收到此催告函后，立即履行支付货款及提货的义务，否则我方将采取进一步行动，以维护我公司的合法权益。”
2008年10月15日，同在公司发函给远东公司称：“贵公司来函收讫。我方再次重申：按照购销合同和补充协议的实质精神，保值运作是我司通过规避市场风险、确保我司按合同约定履行义务的自主商业行为。如同贵方通过原材料远期定价，锁定订单价格规避市场风险一样，属于贵司自主商业行为，不容干涉。现再次强调我司主张，我司没有义务向贵方提供交易记录。远期商品购销合同是贵我双方这几年的主要合作模式，长期以来，价格无论上涨或下跌，双方都能恪守诚信和履行义务，如9月份现货铜升水2000多元时，我方如期履行了合同。事实证明远期商品购销合同是一种成熟并得到双方认可的模式。贵方自10月6日以来提出种种借口混淆是非，逃避履约，这不能解除贵方履行购销合同和补充协议的义务。10月6日价格大跌后，贵方悍然停止履约，这是严重的违约行为。自10月6日价格大跌以来，贵方已连续7个工作日未履约付款提货。为此，我方再次严正要求贵公司在收到此催告函后，立即履行支付货款及提货义务。”
2009年2月18日，远东公司委托代理人费华平给同在公司法定代表人谭康发手机短信称：“远期现货和期货交易的区别在于交易的标的，是合约还是现货。远东有权平仓现货难以解释；贵司若受托入市，违约开展经纪业务？若不入市，之前给远东的持仓记录何解？交易标的如此巨大，即便铜价不涨，贵司如何保障履行？对赌乎？合同诈骗乎？望谭总慎重考虑，务使事态覆水难收也，期待您的回复，也欢迎讨论。”
就案涉合同履行纠纷，2008年10月，远东公司以同在公司、金创利公司为被告，诉至江苏省无锡市中级人民法院，同在公司以远东公司为被告，诉至上海市高级人民法院。诉讼中，远东公司、同在公司于2009年4月19日签订《谅解补充协议》一份，约定：双方于2007年12月25日签订一份《远期商品购销合同书》(合同编号：TZ-08-08)，并分别于2008年2月27日及2008年8月15日各签订一份该合同的补充协议(下称合同及补充协议)。由于双方履行合同发生争议，造成诉讼纠纷。经双方友好协商，本着互让互谅的原则，达成如下谅解补充协议：一、双方确认：上述合同及补充协议项下尚未履约部分的阴极铜为8232.768吨，平均单价为66109.80元/吨。铜质量须符合原合同标准。二、双方确认截止2009年4月19日，远东公司在同在公司剩余定金和点价平仓卖出释放定金合计为61167703.3元。三、远东公司同意向同在公司继续履行4232.768吨铜的提货或点价平仓卖出，若提货另附加综合费200元/吨，若点价平仓卖出另附加手续费60元/吨。其余4000吨阴极铜取消，不再履行。四、双方同意远东公司将剩余定金和点价平仓卖出释放的定金合计61167703.3元全部转为4232.768吨铜的定金。五、本协议签订生效后，远东公司自2009年5月1日起至2009年8月31日前完成4232.768吨阴极铜的付款提货或点价平仓卖出，每月提货或点价平仓卖出数量为1000吨(8月份为1232.768吨)，其中每次提货数量为100吨，但每月应提货或点价平仓卖出的1000吨，必须于当月最后一个工作日前全部提完或点价平仓卖出。提货时须提前一天通知同在公司，货款须于提货当日16时前到达同在公司账户，否则同在公司有权当日不发货。点价平仓卖出执行：1、点价人员：双方指定的点价人员分别为：远东公司人员陈海萍，身份证320522198112060769，签名式样（空白）联系电话，传真。同在公司人员黄智勇，身份证362421197106201612，联系电话020-85593360，传真020-85595099。2、点价方式：双方参照卖出当日上海期货交易所对应月份合约买方报价通过录音电话议定卖出价格，并即时书面确认。六、双方同意的结算方式为：1、远东公司提货的结算方式。远东公司按每吨51858.80元(即66309.8元/吨-61167703.3元÷4232.768吨)乘以当天提货数量支付当天所提货物的部分货款，剩余部分货款按1445l元/吨(即61167703.3元÷4232.768吨)乘以当天提货数量在剩余定金中转出支付(定金转为货款支付)。2、远东公司点价平仓卖出的结算方式。双方同意参照点价平仓卖出当日上海期货交易所对应月份合约的买方报价确定远东公司卖出价格。以原单价66169.8元/吨(66109.8元+60元/吨)扣减定金14451元/吨后的单价51718.8元/吨，与卖出价格之间的差额作为结算单价，结算单价乘以点价平仓卖出铜的数量为结算金额。卖出价格高于51718.8元/吨，表明远东公司盈利，盈利额即结算金额由远东公司享有，同在公司须于点价平仓卖出之次工作日11时30分前将盈利额划入远东公司账户；卖出价格低于51718.8元/吨，表明远东公司亏损，亏损额即结算金额由远东公司承担，远东公司须于点价平仓卖出之次工作日11时30分前将亏损额划入同在公司的账户。同在公司须将每月25日前(含25日)远东公司已提货部分向远东公司开具当月的增值税发票，25日后远东公司提货部分计入下月开票，发票单价为66309.8元/吨。七、在双方履行完全部4232.768吨阴极铜付款提货或点价平仓卖出后，即完成本协议所有权利义务。八、本协议签订后两个工作日内，双方均各自向起诉法院撤回起诉，远东公司还需向无锡市中级人民法院申请解除对同在公司及同在公司母公司金创利公司银行账号的所有冻结，双方不再追究原合同及补充协议履行纠纷上的责任。双方因提起诉讼而发生的各项诉讼费用由各自承担。九、本协议经双方签字盖章后生效，任何一方应严格遵守上述约定。如有任何一方违约的，违约方应赔偿守约方违约金，具体为：（一）远东公司违约责任。1、远东公司未按本谅解补充协议的约定履行义务，包括但不限于存在以下任何一种情形，视为远东公司违约：a、未按约定时间、方式支付货款；b、未按约定时间、数量提取货物；c、未按约定时间、数量点价平仓卖出货物；d、未按约定时间、方式结算并支付点价平仓卖出货物的款项。2、违约金标准：a、未按约定付款提货或未按约定点价平仓卖出的，除没收违约部分相应定金外，另按每吨16000元支付未履行部分的违约金给同在公司，例如，未提货或未点价平仓卖出数量为200吨，则违约金数额为3200000元。b、点价平仓卖出后未按约定结算并支付款项给同在公司的，每延迟一天，按未付款项的千分之五向同在公司支付迟延付款违约金。（二）同在公司违约责任。1、同在公司未按本谅解补充协议的约定履行义务，包括但不限于存在以下任何一种情形，视为同在公司违约：a、未按约定时间、数量提供货物；b、未按约定时间、数量点价平仓卖出货物；c、未按约定时间、方式结算并支付点价平仓卖出货物的款项。2、违约金标准：a、未按约定供货或未按约定点价平仓卖出的，除双倍返还违约部分相应定金外，并按16000元/吨支付未履行部分的违约金给远东公司，例如，未供货或未点价平仓卖出数量为200吨，则违约金数额为3200000元；b、点价平仓卖出后未按约定结算并支付款项给远东公司的，每延迟一天，按未付款项的千分之五向远东公司支付迟延付款违约金。十、本协议执行中如任何一方违约，应协商处理，协商不成，由提起诉讼方所在地人民法院管辖。十一、本谅解补充协议与原合同具有同等法律效力，不一致的地方以本协议为准，协议一式四份，双方各执两份。
后远东公司、同在公司按2009年4月19日《谅解补充协议》约定各自撤回了起诉，江苏省无锡市中级人民法院、上海市高级人民法院分别作出（2008）锡民二初字第160号-3和（2008）沪高民二（商）初字第8号民事裁定，准许撤回起诉。
2009年11月11日，同在公司以邮政特快专递方式向远东公司寄送告知函一份，上海市东方公证处出具（2009）沪东证经字第12893号公证书，对同在公司寄送告知函行为进行了证据保全公证。告知函内容为：2007年12月25日，我司与贵司签订一份《远期商品购销合同书》（合同编号:TZ-08-08的一份）。2008年2月27日，双方又签订一份《补充协议》。2008年8月15日双方再次签订《远期商品购销合同书的补充协议》。按照上述合同的约定，截止2008年9月28日止，贵司尚有8232.768吨阴极铜未按合同约定付款提货。2008年10月10日、10月15日，我司分别致函贵司，催告贵司履行合同，贵司不但不履行合同，相反于2008年10月8日以期货经纪纠纷为由向无锡市中级人民法院提起诉讼，请求法院确认双方签订的上述合同为无效合同。鉴于贵司的上述行为，我司有理由认为贵司自2008年10月8日就已经解除了与我司签订的上述所有合同。贵司的行为已经构成根本违约，应当承担违约责任，赔偿给我司造成的全部经济损失。
为此，同在公司于2009年10月向原审法院提起诉讼，认为其应获得的可得利益为252396846.08元，扣除远东公司结余定金61167703.3元后，同在公司的损失为191229142.78元。请求判令：撤销双方于2009年4月19日签订的谅解补充协议，远东公司承担违约责任，赔偿同在公司损失191229142.78元并承担本案全部诉讼费用。
该院还查明：同在公司既非上海期货交易所会员，也无期货经纪资格，金创利公司是上海期货交易所会员，无期货经纪资格。
双方当事人对下列事实存有争议：
一、同在公司是否存在为履行本案合同备货后因所备货物价格下跌而遭受损失。
同在公司认为其为履行与远东公司订立的案涉合同，通过在期货市场、现货市场以及向金创利公司购买等方式备货，备货后因价格下跌遭受损失。为证明该节事实，同在公司提供同在公司及其关联公司在期货市场备货盈亏汇总明细表、代持仓协议、委托划款函及付款凭证、与金创利公司订立的《阴极铜购销合同书》及《补充协议》、点价确认单、交易凭证、付款单、发票等证据予以证明。同在公司同时称其对该损失并未要求远东公司承担。
对同在公司上述主张的为履行合同备货价格下跌的损失，远东公司认为即便损失真实，也无法证明同在公司的上述备货就是针对本案所涉合同为远东公司所备。对于同在公司就此节事实提供的证据，远东公司认为同在公司当庭提交核对的原件与复印件是一致的，但远东公司不是上述合同的当事人，无法确认证据的真实性，该部分证据与本案也不具有关联性。
二、同在公司是否存在为履行本案合同备货后因远东公司违约而被迫平仓处理或低价转售而遭受损失。
同在公司认为其为履行与远东公司所订合同，在期货市场进行备货370手，因远东公司违约而被迫作出平仓处理，亏损23955500元；采购现货铜199.168吨，采购价51700元/吨，因远东公司违约而被迫低价售出，销售价为48500元/吨和44360元/吨，亏损1046194.04元；采购现货铜100吨，采购价37460元/吨和37430元/吨，因远东公司违约而被迫低价售出，销售价为36940元/吨和37000元/吨，亏损47355.04元。为证明该节事实，同在公司提供珠江期货交易结算单、采购单据及销售单据等证据予以证明。同在公司在本案诉讼中称对该部分损失不予主张。
对同在公司上述主张的为履行合同备货后因远东公司违约而造成的直接经济损失，远东公司认为即便损失真实，也无法证明同在公司的上述备货就是针对本案所涉合同为远东公司所备。对于同在公司就此节事实提供的证据，远东公司认为同在公司当庭提交核对的原件与复印件是一致的，但远东公司不是上述合同的当事人，无法确认证据的真实性，且同在公司未提供证据证明期货交易结算单中所载明的货物是同在公司为履行本案合同所备货而进行的交易，故该部分证据与本案也不具有关联性。
三、同在公司是否因远东公司违约而存在可得利益损失，如存在该损失，数额应如何确定。
同在公司认为自2008年10月6日开始，远东公司应每天向其提货150-200吨，共计应提货8232.768吨。如果远东公司如约履行，同在公司可以从当时的现货市场采购阴极铜，按照合同确定的价格供货给远东公司。因此，从2008年10月6日开始，按合同约定的每天供货200吨计算，到12月2日供完。在此期间，同在公司每天可以获得的利益为200吨×（双方约定的合同价格-长江现货市场当天的平均价）。如果远东公司按合同约定付款提货8232.768吨铜，同在公司应当获得的可得利益总额为252396846.08元。为证明该节事实，同在公司提供下列证据：其申请上海市东方公证处进行证据保全并出具的（2008）沪东证经字第7322号公证书，证据保全的内容为同在公司于2008年12月4日11时38分至11时44分访问http://www.ccmn.cn，并选择长江市场2008-10-06至2008-12-02期间1号铜按均价查询，查询结果实时打印；同在公司按照长江有色金属现货市场相应时间的当日平均价格计算的可得利益损失计算表。对主张的该可得利益数额，同在公司陈述称只是以进销差计算的毛利，未扣除实际交易时必然发生的成本费用和税金等项目。
对同在公司上述主张的其因远东公司违约而遭受可得利益损失及其数额，远东公司对同在公司就本节事实提供证据的真实性无异议，对同在公司计算损失数额所依据的相应价格为长江有色金属现货市场相应日期的平均价格，以及按照同在公司主张计算所得的数额也无异议，但认为同在公司该计算方法与同在公司主张的在期货市场等进行备货是冲突的，如果在期货市场已备货，则不可能以交货时间的长江有色金属市场现货的低价采购阴极铜后转售而取得高额收益，且远东公司不应承担该损失。
四、远东公司在同在公司尚有资金的数额是多少。
远东公司认为，其在同在公司尚有资金77045815.30元，理由是其支付了14500万元保证金，就已提货物尚欠同在公司货款67954184.70元，故以保证金抵偿所欠货款后，其在同在公司尚余资金77045815.30元。
对远东公司的该主张，同在公司认可收到远东公司14500万元保证金，远东公司就已提货物尚欠货款确为67954184.70元，但根据双方合同约定，远东公司提货的部分应支付每吨200元的综合费，平仓的部分应支付每吨60元的手续费，故就远东公司已提货和平仓的货物从保证金中扣除该相应款项后，远东公司尚余资金仅为双方在谅解补充协议中确认的61167703.03元。
对同在公司的上述意见，远东公司认可其主张的尚有资金数额中未扣除同在公司所称的综合费或手续费，理由是远东公司认为案涉合同无效，远东公司不应支付同在公司该部分费用，如应扣除远东公司已提货或平仓部分的该费用，尚有资金数额确实为同在公司所称的61167703.03元。
对当事人互有异议的上述第一点、第二点事实问题，原审法院认为：同在公司主张其因履行案涉合同备货受到损失，因远东公司违约而遭受直接经济损失，并提出了损失的数额，但同在公司在诉讼中明确表示对该部分损失不予主张，故该节事实存在与否与本案处理无关，该院对此不予认定，对同在公司因主张该事实提供的相应证据亦不予审查和认定。
该院审判委员会认为：同在公司与远东公司就案涉合同发生交易的性质是期货交易，同在公司进行案涉交易的行为未经依法审批，属于变相期货交易，案涉合同依法应当认定为无效。因案涉合同无效，同在公司主张受欺诈而要求撤销2009年4月19日谅解补充协议的诉讼请求不能成立，其依据无效合同主张远东公司承担违约责任、赔偿其可得利益损失191229142.78元的诉讼请求亦不能成立。理由如下：
一、同在公司与远东公司之间进行的交易符合期货交易的基本特征，属于变相期货交易。
期货交易是指在期货交易所内集中买卖某种期货合约的交易活动。远期商品买卖交易一般是指交易双方签订远期合同，约定在未来某一时间进行实物和资金的交收的一种交易方式。两者最大的共同点在于交易内容中均涉及在未来特定的时间以特定价格买卖一定数量商品，但两者仍存在本质的区别。首先，两者交易的对象不同。期货交易的对象是期货合约，而期货合约对交易商品的品种、数量和交割时间都有明确的限制，交易双方不能自行约定；远期商品买卖交易的对象是商品本身，远期商品买卖对交易的商品品种、数量、交收时间均没有特定的限制，可以由交易双方自行约定。其次，交易的目的与履约方式不同。期货交易的目的不以实物交收为主，而是以锁定价格风险或获取投机利润为主，故期货交易的履约方式包括实物交割和对冲平仓两种；远期商品买卖交易的目的一般在于实物交收，其履约方式多为实物交收。第三，保证金制度不同。期货交易中有特定的保证金制度，必须每日结算盈亏，交易者必须交纳并维持一定比例的保证金水平；远期商品买卖中是否交纳保证金、交纳多少保证金、或者是否采取其他方式担保合同的履行，均由交易双方自行协商确定。
未经依法审批进行期货交易属于违法行为，因此从事非法期货交易者在进行相关交易时，多以远期现货买卖等名义行变相期货交易之实，为此有关法律法规予以了规制。《期货交易管理条例》第八十九条第一款规定：任何机构或市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。就本案而言，交易双方订立的合同名称虽然为远期商品购销合同，但从双方订立合同的内容、合同履行的实际情况来看，双方之间进行的交易符合《期货交易管理条例》第八十九条规定的变相期货交易特征，实际是变相期货交易，而非远期商品买卖。
第一，双方交易的对象实际为期货合约。根据双方合同约定，双方交易的定价是参照上海期货交易所（阴极铜）期货合约卖盘报价，而上海期货交易所该卖盘报价针对的是期货合约作出的，故双方交易的对象名为阴极铜货物，实质是期货合约。虽然双方在合同中对于购销品种、质量标准等条款作出了约定，但该约定与上海期货交易所阴极铜标准合约的内容是一致的，双方在合同交货日期的条款中，更是直接使用了“0809合约的交货期”字样，也可以印证双方交易的对象实质是期货合约。
第二，双方交易的目的与履约方式符合期货交易的特征。本案中，双方合同虽然名为远期商品购销，但从合同履行的实际情况来看，远东公司在点价后并未对全部货物或是大部分货物进行实际交收，即未按照一般远期商品购销合同的履行方式支付价款以取得货物所有权，而是将点价买入的大部分标的物直接点价卖出。由此可见，本案中双方约定的履约方式以及实际履约的方式包括对冲平仓和实物交割两种，且对冲平仓为双方合同实际履行中的主要履约方式，双方的这一约定和履行情况，符合期货交易的特征，也印证双方交易的标的是期货合约，交易的方式是集中交易。理由是：第一，期货合约是标准化的，所以才便于买方在价格低时先买入，待价格上涨后卖出对冲平仓；第二，本案中虽然无直接证据证明同在公司以集中交易方式组织期货合约的交易，但从远东公司点价后即能买入卖出相关合约，且成交量较大的实际看，实现该交易只能通过组织集中交易方式或在上海期货交易所买入、卖出相关合约。对此，同在公司在诉讼中明确否认其与远东公司进行的交易属于期货经纪交易，主张其与远东公司进行的交易并非是其在上海期货交易所代理远东公司买入或卖出期货合约，故案涉交易的方式应予认定为以同在公司组织集中交易的方式进行。
第三，双方关于远东公司点价时支付货款9%的定金及结算的约定符合期货交易的特征。期货交易的特征之一就是实行保证金制度，即在买入期货合约时不需要支付全部款项，而仅是交纳一定比例的保证金作为履约保证。本案中双方约定远东公司在点价时交纳一定比例的款项，虽然约定的名称为定金，但从其交款时间和款项用途看，其性质与期货交易中的保证金是一致的，约定交纳比例为货款的9%，略高于双方交易当时上海期货交易所阴极铜合约的交纳保证金比例，符合《期货交易管理条例》第八十九条中规定的低于标的额20%的标准。双方在合同第十三条中，对于是否追加定金条款做约定时，使用了保证金的字样，也可以佐证双方约定的定金实质就是期货交易中的保证金。
二、同在公司与远东公司之间进行的期货交易违反我国法律有关期货交易的强制性规定，双方因该交易而订立的合同应认定为无效合同。
期货交易的特性决定其可能获得高收益，但该市场也存在巨大的风险，为了规范期货交易行为，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，我国对期货交易的开展实行严格的监管。《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依法设立的期货交易所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易场所进行。禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易场所之外进行期货交易，禁止变相期货交易。”第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”本案中，同在公司组织的与远东公司进行的交易实质是期货交易，同在公司从事案涉交易并未经过有关监管机构的审批，其行为违反了国家行政法规的强制性规定，故同在公司与远东公司签订的案涉合同应属无效合同。
同在公司主张其因远东公司违约存在可得利益损失，因同在公司主张该项损失的前提是其与远东公司之间存在合法有效的合同，故在案涉合同无效的情况下，同在公司无权主张可得利益损失，对同在公司就其存在可得利益损失主张的事实及提供的相应证据，该院不予审查和认定。在案涉合同无效的情况下，同在公司亦无权向远东公司收取已提货部分每吨200元的综合费、已平仓部分每吨60元的手续费，故远东公司为履行案涉合同向同在公司支付的14500万元保证金，在扣除其就已提货物尚欠同在公司货款67954184.70元后，尚余资金为77045815.30元，对此远东公司已另案主张，本案中不作处理。
综上，同在公司关于撤销2009年4月19日的谅解补充协议、远东公司赔偿其可得利益损失191229142.78元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条，《期货交易管理条例》第四条、第六条、第八十九条之规定，判决驳回同在公司的诉讼请求。一审案件受理费1058864元，由同在公司负担。
同在公司不服江苏省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、关于《远期商品购销合同书》及其补充协议的性质。（一）依据《合同法》第一百三十条、第一百三十一条之规定，本案双方当事人签订的《远期商品购销合同书》及其补充协议是货物买卖合同性质。（二）《远期商品购销合同》及补充协议并非“变相期货交易”合同。参照国务院颁布的《期货交易管理条例》第八十九条之规定，本案中，第一，没有任何证据证明案涉合同“采用集中交易方式”。第二，双方交易的对象是阴极铜“货物”，并非“标准化合约”。第三，没有任何人为交易的双方“提供履约担保”。第四，交易的双方并没有实行“当日无负债结算制度和保证金制度”，而采用的是典型的“定金”制度。二、《远期商品购销合同书》是有效合同，应当得到法律的保护。三、远东公司与同在公司签订《谅解补充协议》后又以同样的理由再次起诉，证明远东公司根本就没有履行《谅解补充协议》的打算。远东公司完全是以欺诈的手段，致使同在公司违反真实意思表示，依据《合同法》第五十四条之规定，《谅解补充协议》应当撤销。四、同在公司曾三次书面催促远东公司履行合同，远东公司不仅未能履行，还两次向法院起诉，请求确认合同无效，表明远东公司已不履行合同。依据《合同法》第九十四条之规定，远东公司已构成根本违约。五、依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条之规定，远东公司应当承担违约责任，赔偿给同在公司造成的全部经济损失。（一）远东公司应当赔偿同在公司可得利益损失1.9亿元人民币。同在公司与远东公司签订的是一份远期商品购销合同。由于合同标的阴极铜的价格双方已经确定，因此，在履行合同中，如果未来阴极铜市场价格上涨，超出合同价格部分的利益就是远东公司可以获得的利益，同时也就是同在公司需要承担的风险；相反，如果未来价格下跌，低于合同价格部分的利益就是同在公司的可得利益，同时也是远东公司需要承担的风险。从2008年10月6日开始，按合同约定的每天供货200吨计算，到12月2日供完。在此期间，同在公司每天可以获得的利益＝200吨X（双方约定的合同价格－长江现货市场当天的平均价）。如果远东公司按合同约定付款提货8232.768吨铜，同在公司应当获得的可得利益总额为252396846.08元，扣除远东公司结余定金61167703.3元后同在公司的损失为191229142.78元。（二）在履行合同的过程中，由于市场变化及远东公司违约，同在公司已经承受了193953388.52元的直接经济损失。考虑到双方签订的《远期商品购销合同书》及其补充协议是双方真实的意思表示，同在公司并没有要求远东公司赔偿这些直接损失。（三）远东公司拒不履行与同在公司签订的《远期商品购销合同书》及其补充协议，获得了2.5亿多元的毁约利益。人民法院不应保护这种毁约利益。综上，请求二审法院1、撤销原审判决，确认2007年12月25日《远期商品购销合同书》、2008年2月27日《关于远期商品购销合同书（合同编号TZ08-08）的补充协议》、2008年8月15日《远期商品购销合同书的补充协议》合法有效；2、判决撤销2009年4月19日《谅解补充协议》；3、判令远东公司承担违约责任，赔偿同在公司损失人民币191229142.78元；4、判决远东公司承担一审、二审全部案件受理费。
被上诉人远东公司答辩称：一、本案争议合同履行过程中存在着大量的“点价卖出”这一对冲平仓的履约方式，而“对冲平仓”为期货交易特有的履约方式之一，故争议合同显然并非是远期商品买卖合同，而是一份期货合同。二、远东公司付出高于正常成本的代价，谋求的是同在公司为远东公司在期货市场上购入期货合约后对该些持仓进行“锁仓”——即无论市场价格如何波动，远东公司不再追加“保证金”（协议第十三条），这是双方合作的基础，远东公司无意也决不可能在支付巨资承担高成本的情形下与同在公司的“商业判断”展开对赌，故远东公司认为争议合同为非法期货经纪合同。三、由于同在公司坚持其无义务在接受远东公司指令后在期货市场上为远东公司买入期货合约，且其从事该业务并不仅限于远东公司一家，其公司利润主要来源于交货时现货市场价格与客户点价时价格的差异，这是毫无疑问的缺乏履行保障的对赌行为，且该种对赌并非远东公司自愿参与。鉴于同在公司无义务为远东公司在合法期货市场购入期货的态度，原审将争议合同认定为非法期货交易合同并无不妥。四、同在公司在上诉状中质疑原审的观点不成立。（一）双方价格的确定直接按照上海期货交易所即时行情价格，该价格的形成就是集中交易竞价的结果。（二）同在公司称由其负责最终向远东公司供货，这种承诺供货态度本身正是国务院《期货交易管理条例》第八十九条中的“为交易双方提供履约担保”的真正含义。（三）双方合同第十三条有关“无论市场价格波动，远东公司均不提取和追加保证金”内容的约定，恰恰表明双方实行了保证金制度，只不过对是否提取和追加保证金制度作了特别约定而已，如非期货合同，无约定此条款的必要性。如未实行保证金制度，也不存在就是否追加或提取进行约定的必要。五、从同在公司诉请“损失”构成角度看，同在公司在本案中不存在真正意义上的损失，其“损失”的仅仅是对赌行情后的“赌博利润”，而该等赌博亦非远东公司自愿参与，同时其通过现货市场采购价与远东当时点定价的价格差异所形成的“可得利益损失”与其所谓的备货损失存在尖锐矛盾，如有备货就不存在日后全部在现货市场采购；如拟日后全部在现货市场采购交货就无所谓之前的备货。综上，表面看似乎是远东公司不守“信用”，但实际上是同在公司真正的操作方式违背了双方合作的基础，悖离了远东公司的初衷，远东公司无须为不存在的交易后果承担责任，也无义务为同在公司隐瞒真相情况下与远东公司对赌所产生的赌博利润负责。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审除对一审查明的事实予以确认外，还查明：上海期货交易所铜期末结算价显示，2006年1月为45470元/吨，2006年5月为81430元/吨；2007年1月为50000元/吨；2008年8月为58830元/吨，2008年10月为43000元/吨；2009年4月为43430元/吨；同年5月为36650元/吨，同年6月为39800元/吨，同年7月为41170元/吨，同年8月为47800元/吨。
2006年4月18日至5月15日，上海期货交易所阴极铜上涨了18366元/吨；2008年7月16日至9月17日，下跌了15830元/吨；2011年9月1日至9月29日，价格下跌了17160元/吨；2011年10月21日至10月28日五个交易日上涨了10250元/吨；2011年11月10当天1201合约（12年1月份合约）铜价就下跌了3140元/吨。
2009年上海长江有色金属市场阴极铜现货价格：5月份平均价格38024.72元/吨；6月份平均价格39866.8元/吨；7月份平均价格43788.6元/吨；8月份平均价格48616.7元/吨。
本院认为，本案纠纷系因国际市场铜价大幅下跌，远东公司拒绝继续履行余下的4232.768吨铜的付款提货义务而引发。本案主要争议焦点为，诉争四份合同的性质及效力，合同有效情形下的违约责任认定及违约赔偿数额等。
一、关于诉争合同的性质及效力。
同在公司与远东公司分别于2007年12月25日、2008年2月27日、2008年8月15日签订一份《远期商品购销合同》及两份补充协议，2009年4月19日签订一份《谅解补充协议》。原审法院以该四份合同属于变相期货交易性质为由认定前述合同均为无效。为此，同在公司上诉主张，本案四份合同应当认定为有效，《谅解补充协议》应予撤销。
关于诉争合同的性质属于变相期货交易还是远期买卖的问题。《期货交易管理条例》第八十九条第一款对“变相期货交易”行为作了明确的规定：“任何机构或市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。”根据上述规定，以集中交易方式进行标准化合约交易是变相期货的基本特征。标准化合约是市场组织者为保障集中交易的效率，事先统一制定的，与期货交易机制密切相关的一类特殊合同。标准化合约明确了将来交付商品的特定时间、地点及其特定的质量标准和数量，合约要素中仅有价格一项是事先未确定，需要通过交易形成的。集中交易方式则与非集中交易方式相对，具体表现为市场或者机构集中不特定多数的买方、卖方，以标准化合约为交易对象进行交易。本案中，同在公司与远东公司的交易合同表现为一对一的货物买卖合同，交易双方明确，合同所涉及的货物价款、数量、质量标准、取货时间和方式、违约责任等均由双方协商确定而非“标准化合约”。合同履行过程中，双方还就合同的数量、履行方式等主要条款进行多次修改和补充约定。没有证据证明同在公司组织两个以上的单位通过竞价进行“集中交易”，也不存在为交易双方提供履约担保的情形，交易中没有实行期货保证金制度以及当日无负债的结算制度，不符合变相期货的特征。远东公司是全国知名的电缆生产企业，铜是主要的生产原材料，其购买铜原料用于生产符合客观事实。因此，本案合同的性质不属于变相期货、非法期货的性质，应认定为远期商品购销合同的性质。依据法[2011]42号《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》的相关规定，本案案由应相应变更为买卖合同纠纷。本案四份合同系双方当事人真实的意思表示，且不违反国家的法律、行政法规的规定，应当认定为有效。上诉人同在公司关于本案合同有效的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决以本案合同属于变相期货性质为由认定合同无效不当，本院予以纠正。
关于《谅解补充协议》是否应予撤销的问题。因本案合同履行纠纷，同在公司和远东公司分别诉至上海市高级人民法院和江苏省无锡市中级人民中院。诉讼过程中双方经多次协商，自行签订了《谅解补充协议》。在本案诉讼中，同在公司主张《谅解补充协议》是远东公司以欺诈的方式骗取同在公司做出大幅让步之后签订的，应当予以撤销。经审查，《谅解补充协议》签订后，远东公司确以再次起诉的方式表明其拒不履行合同。然而，该协议与前三份购销合同不同之处在于，双方是为平息本案纠纷经反复协商后签订的，意思表示真实，结算方式、违约责任等主要条款规定明确具体，双方权利义务对等，并未违反现行法律、行政法规及公平原则，签约后双方即各自撤回起诉。现无证据证明远东公司在签约时就有欺骗同在公司的故意，否则违约责任条款也不会约定得那么详尽，无论哪一方放弃履约、选择违约，都应当能够预见到违约发生后的严重后果——支付相应的违约金。故同在公司关于撤销《谅解补充协议》的上诉请求不能成立。《谅解补充协议》为双方当事人之间签订的最后一份协议，应当依据该份协议认定违约方责任范围。
二、关于远东公司违约责任范围的认定。
《谅解补充协议》签订之前，截止2008年9月28日止，在远东公司向同在公司定购的32000吨现货铜中，远东公司总计提取现货铜9267.232吨，委托同在公司卖出14500吨，剩余8232.768吨未按合同约定付款提货，已构成第一次违约。2009年4月19日《谅解补充协议》将上述未提货数量减少到4232.768吨。该协议签订后，远东公司向同在公司表明其会继续履约，致使同在公司信以为真，还在为履约做准备，一方面远东公司却于同年10月8日以再次起诉的方式表明其不再履行付款提货义务，已构成第二次违约，应当依照《谅解补充协议》的约定承担全部的违约责任，向同在公司支付约定的违约金。因同在公司依约履行了供货任务，不存在没有及时止损、因违约获得利益或者其他任何过失，其守约权益应当依法得到保护。
《谅解补充协议》第九条就违约金的计算标准约定，一方违约时除没收或双倍返还违约部分相应定金外，另按每吨16000元支付未履行部分的违约金给另一方。该协议第二条约定，双方确认截止2009年4月19日，远东公司在同在公司剩余定金和点价平仓释放定金合计为61167703.03元。根据上述约定，违约金由定金61167703.03元及每吨16000元违约金组成。远东公司未提取货物的数量为4232.768吨，该部分违约金经计算合计约为1.28亿元。
三、关于违约金数额与实际损失及可得利益是否相当的问题。
远东公司以合同无效、同在公司无实际损失为由主张其无须支付违约金。同在公司主张依据《远期商品购销合同书》补充协议约定的8232.768吨来计算违约赔偿金，主张其实际损失为1.92亿余元，可得利益损失为2.52亿余元，合计为3.5亿余元，其中实际损失1.92亿余元中94373950元属于正常履约后亏损形成的，同在公司自愿自行承担而不予主张，其请求远东公司赔偿损失1.9亿元（若包括定金约为2.5亿）。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”依此，本院从实际损失及可得利益两方面进行审查。
关于实际损失部分。根据一审、二审查明的事实，同在公司主张在期货市场备货370手，准备现货199.168吨，与金创利公司签订《阴极铜购销合同书》12000吨，上述三项合计造成同在公司实际损失98066599.13元。远东公司认可同在公司所举上述证据的原件与复印件是一致的，但无法确认证据的真实性与关联性，认为无法证明系本案合同项下的损失。但其未能提出相反证据予以抗辩。
关于可得利益部分。本案中，同在公司的可得利益就是远东公司如果适当履行合同，同在公司可以获得的利益。同在公司与远东公司签订的是一份远期商品购销合同。由于合同标的阴极铜的价格双方已经确定，因此，在履行合同中，如果未来阴极铜市场价格上涨，超出合同价格部分的利益就是远东公司可以获得的利益，同时也就是同在公司需要承担的风险；相反，如果未来价格下跌，低于合同价格部分的利益就是同在公司的可得利益，同时也是远东公司需要承担的风险。实际已经履行完毕的阴极铜板购销合同也是按照上述盈利模式进行结算的。追求商业利润是双方签订《远期商品购销合同书》的目的，双方应当获得上述商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的，是双方当事人签订该合同时就预见到的。远东公司应当预见到由于铜价上涨或者下跌交易双方可能得到的利益和承担的风险，应当预见到由于自己的违约可能对同在公司造成的损失，因此，远东公司应当赔偿同在公司的可得利益损失。关于可得利益的计算方法。同在公司的可得利益就是《谅解补充协议》约定的应提货数额乘以合同价格与市场价格的差价。根据远东公司如果履行合同，同在公司可以得到的预期利益来计算，依据《谅解补充协议》的约定，远东公司共计应提货4232.768吨，若同在公司从当时的长江现货市场采购阴极铜，并按照合同确定的时间、数量、价格供货给远东公司，经计算，该部分可得利益总额约为1亿元。相应地，远东公司也可以获得等额的违约利益。
上述实际损失及可得利益损失之和与《谅解补充协议》所约定的违约金数额相当。也就是说，《谅解补充协议》约定的定金不予返还之后仍不足以弥补同在公司的实际损失，故本院根据合同的实际履行情况及过错责任，依据公平原则及诚实信用原则，参照《谅解补充协议》约定的违约金标准，认定远东公司向同在公司支付违约金1.28亿元。
四、关于本案是否适用情势变更原则问题。
2008年全球性金融危机和国内宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，而是一个逐步演变的过程。在演变过程中，市场主体应当对于市场风险存在一定程度的预见和判断。参照上海期货市场铜2004年至2011年价格走势图，2006年4月18日至5月15日，上海期货交易所阴极铜上涨了18366元/吨；2008年7月16日至9月17日，下跌了15830元/吨；2011年9月1日至9月29日，价格下跌了17160元/吨；2011年10月21日至10月28日五个交易日上涨了10250元/吨；2011年11月10日当天1201合约（12年1月份合约）铜价就下跌了3140元/吨。该价格波动非为当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险，应当属于商业活动的固有风险。远东公司与同在公司约定参照上海期货交易所期货合约卖盘报价进行定价，双方均应当预见也有能力预见到有色金属这种市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品存在投资风险。况且，《谅解补充协议》签订之后，铜的价格开始上涨，如2009年5月18日—6月15日期末结算价为39800元/吨，同年6月16日—7月15日为41170元/吨，同年7月16日—8月17日为47800元/吨，该价格走势对买方远东公司明显有利。故本案要慎重适用情势变更原则，要将远东公司对市场价格走势判断失误造成的损失与不可抗力因素相区分。同时，也正是基于对2008年有色金属价格波动较大情况的考量，本院参照《谅解补充协议》约定的违约金标准认定违约责任，兼顾了减轻违约方违约责任承担范围的考虑。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。同在公司关于本案合同有效的上诉理由成立，本院予以支持；其关于请求赔偿1.9亿余元可得利益损失的主张，本院经调整后部分予以支持；其关于撤销2009年4月19日《谅解补充协议》的理由不能成立，本院不予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省高级人民法院(2009)苏民二初字第0002号民事判决。
二、确认同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司订立的2007年12月25日《远期商品购销合同书》、2008年2月27日《关于远期商品购销合同书(合同编号TZ.08.08)的补充协议》、2008年8月15日的《〈远期商品购销合同书〉的补充协议》、2009年4月19日的《谅解补充协议》为有效合同。
三、远东电缆有限公司向上海同在国际贸易有限公司支付违约金1.28亿元。
四、驳回上海同在国际贸易有限公司的其他诉讼请求。
一审、二审案件受理费各1058864元，共计2117728元，由远东电缆有限公司承担1694182.40元，上海同在国际贸易有限公司承担423545.60元。
上述应付款项于本判决送达之次日起十日内给付。逾期支付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定办理。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 帆
审 判 员 沙 玲
代理审判员 周伦军
二○一一年十二月八日
书 记 员 赵穗军
