中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
（2011）民提字第24号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：北京相互科技有限公司。
法定代表人：相容正，该公司总经理。
委托代理人：黄英龙，北京市高界律师事务所律师。
委托代理人：崔红秀，北京市高界律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东省药用玻璃股份有限公司。
法定代表人：柴文，该公司董事长。
委托代理人：王爱，山东康桥（北京）律师事务所律师。
委托代理人：孔祥泉，该公司科研所所长。
申请再审人北京相互科技有限公司（以下简称相互公司）为与被申请人山东省药用玻璃有限公司（以下简称药玻公司）欠款纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第173号民事判决，向本院申请再审。本院以（2010）民申字第1148号民事裁定书提审本案，并依法组成由审判员雷继平担任审判长，代理审判员李志刚、林海权参加的合议庭进行了审理，书记员郝晋琪担任记录。本案审理过程中，经相互公司申请，本院于2011年11月25日以（2011）民提字第24号民事裁定中止诉讼，后于2013年1月13日恢复审理，现已审理终结。
2006年7月10日，相互公司向山东省淄博市中级人民法院提起诉讼，请求判令：药玻公司支付所欠设备工程款1523291.50元及违约金115629元，共计1638920.50元。淄博市中级人民法院一审审理查明：2004年8月19日，相互公司与药玻公司签订《绿色节电系统工程合同书》，约定由相互公司为药玻公司总厂动力车间、十二车间安装节电系统工程，工程费用为1116700元，安装日期为2004年9月26日至2004年10月15日，完工后3日内，由双方共同组织验收小组按统一标准进行验收；工程完工经双方验收节电设备正常运行，节电率达到8%（以一个月计），付全款的60%，在三个月内不出现节电率下降或由节电设备引起设备故障等问题，将付全款的30%，余10%作为质保金一年内付清。还约定工程完工经双方验收节电率达不到8%，药玻公司不予付款，相互公司将节电设备拆回。还约定不得中途终止合同，否则视为违约，违约方应当向对方偿付总价的百分之五的违约金。合同签订后，相互公司按约定为药玻公司总厂的动力车间和十二车间安装了节电设备，双方于2004年12月16日共同签署了《工程效果检测与验收报告》，该报告记载对药玻公司总厂的节电设备效果进行检测，测试方法与测试工具：节电系统工程产品投入前与系统投入后，整体用电量的系统比较，用电度表测试，测试结果为抽查的三台设备平均节电率12.6%，综合评价是“通过由相互公司安装的节电系统装置投入运行后，节电效果明显：①用电量降低，总电流减少；②功率因数提高；③谐波含量减少；④电压水平稳定；⑤平均节电率稳定在12%以上”。之后，药玻公司按约向相互公司支付了全款的60%，即669700.50元。
2005年4月27日，相互公司与药玻公司签订（工业园分厂）《绿色节电系统工程合同书》，约定由相互公司为药玻公司工业园分厂安装节电设备48台套，工程费用总额880880元，安装日期为2005年7月5日至2005年7月31日；约定节电系统工程须达到如下效果：1.节电率不得低于8%，2.电力品质（系统谐波含量较低、系统功率因数提高）有较大的改善；工程完工后3日内，由双方共同组织验收小组按共同确认的标准进行验收，工程验收合格（以双方验收报告签字为准），全部工程设备移交药玻公司管理、使用。节电系统设备在甲方首期结算款到账之前，设备所有权属于相互公司；工程完工经双方验收节电设备正常运行，节电率达到8%（以安装后第一个月计），付全款的60%，剩余款项支付与违约赔偿的责任，与第一份合同的约定相同。合同签订后，相互公司按约定为药玻公司工业园分厂安装了设备，双方于同年7月24日签订了工程实施及施工验收报告，该报告记载合同约定的工程设备如数安装运转，不涉及节电率问题。
2005年4月27日，相互公司于药玻公司签订（土门分厂）《绿色节电系统工程合同书》，约定由相互公司为药玻公司土门分厂安装节电设备21台套，工程费用总额315000元，安装日期为2005年7月20日至2005年8月10日；本合同对于节电率、验收、付款方式和违约责任的约定，与上述第二份合同（工业园分厂）内容相同。双方于同年8月10日签订了工程实施及施工验收报告，该报告记载约定的工程设备如数安装运转，不涉及节电率问题。
药玻公司曾于2005年8月31日以节电设备节电率不足为由，向沂源县人民法院提起本案诉讼，请求判令相互公司返还其已付工程款669700.50万元并拆回全部节电设备。沂源县人民法院审理期间，根据药玻公司的申请，委托山东产品质量司法鉴定中心（以下简称鉴定中心）对双方签字的第一份（总厂）节电合同项下的“工程效果检测与验收报告”记载的有关数据和节电率予以鉴定并出具书面鉴定结论。鉴定中心为此出具了鲁质司鉴中心（2006）证字第E040669号“书证审查意见书”，结论为：根据“工程效果检测与验收报告”提供的测试数据，根据常识性的计算公式计算，三台设备的节电率按耗电量（kwh）计算分别为-24%、-30%和-44%，即节电设备不但不节电，反而每台设备分别多耗电24%、30%和44%。同时，根据沂源县人民法院的委托，鉴定中心对工业园分厂和土门分厂节电设备的节电率进行测试，出具了鲁质司鉴中心（2006）检字第E040684号司法鉴定检验报告书，报告结论为：安装节电器的生产设备基本为恒定负载。在土门分厂的北厂区和南厂区各选取一台安装节电器的生产设备，耗电量（kwh）用原来装有的电度表在配电室测量，分别测量该生产设备第一天在不安装节电器和安装节电器的情况下分别运行一段时间（2h）的耗电量w1(kwh)和w2(kwh)，第二天在相同的时段再测量安装节电器和不安装节电器分别运行一段时间(2h)的耗电量w3(kwh)和w4(kwh)。测得的数据如下：北厂区w1=1.60×120kwh，w2=1.60×120kwh，w3=1.65×120kwh，w4=1.59×120kwh。南厂区w1=1.90×120kwh，w2=1.80×120kwh，w3=1.75×120kwh，w4=1.89×120kwh。工业园分厂的节电率采用系统测量方法，耗电量用原来装有的电度表（kwh）在工厂进线端测量。调整生产计划使两天同一个班操作人员相同，设备工作情况基本相同；首先带节电器工作8h，测量8h的有功耗电量w5=1.248×14000kwh。第二天不带节电器，在相同的时段测量8h的有功耗电量w6=1.265×14000kwh。节电率的计算公式为节电率=〔投入节电器前的耗电量(kwh)-投入节电器后的耗电量（kwh）〕／投入节电器前的耗电量（kwh）×100%。检测结果为：1.土门分厂北区：用电度表测量节电率约为-1.8%；用相互公司提供的仪表测量节电率约为0.8%。该测试结果不符合合同要求的（节电率不得低于8%）。2.土门分厂南区：用电度表测量节电率约为-1.1%；用相互公司提供的仪表测量节电率约为1.3%。该测试结果不符合合同要求（节电率不得低于8%）。3.工业园分厂：用电度表测量节电率约为-1.5%，该测试结果不符合合同要求（节电率不得低于8%）。经过质证，药玻公司对鉴定报告无异议；相互公司对鉴定报告的异议如下：“山东省司法厅公布的该鉴定中心的业务范围为‘产品质量司法鉴定’，没有对工程项目进行鉴定的业务范围；并且该鉴定中心所能鉴定的产品范围也有明确规定，并不包含节电产品和节电系统，也没有对书证资料审查的业务内容。因此，鉴定中心出具的鉴定报告是无效的。”
淄博市中级人民法院一审认为：本案涉及的三份《绿色节电系统工程合同书》合法有效。相互公司如约在药玻公司总厂、工业园分厂和土门分厂安装了节电设备。关于节电率是否达到了合同约定的8％的争议焦点问题，分析认定如下：（一）关于安装在药玻公司总厂的节电设备的节电率，药玻公司在“工程效果检测与验收报告”上加盖“山东药玻公司设备动力处”印章并有设备动力处处长周国粹的签名；虽然药玻公司对“周国粹”的签名提出异议，但是没有提供反驳证据，因此，应当认定双方已经共同确认节电率为12.6%，并且药玻公司按照约定支付了该工程款的60％。鉴定中心未对总厂节电设备的节电效果进行实际测试：仅仅以“常识性”的计算公式对测试数据进行运算并得出不节电的结论，对该结论，应不予采信。（二）药玻公司在双方确认总厂节电设备符合合同约定并支付60％款项后，又与相互公司签订工业园分厂、土门分厂节电系统工程合同，并分别安装完毕，但是药玻公司在双方约定的检验期内既未会同相互公司对节电率进行测量，也没有证据证明其在检验期内将节电率不符合合同约定的情形通知了相互公司，却直接以诉讼方式要求相互公司拆除全部节电设备。鉴定中心以不同于当事人已经认可的检测方法对工业园分厂和土门分厂节电设备的节电率进行检测并得出了不节电的结论，对于该结论，亦应不予采信。因双方未能共同对土门分厂和工业园分厂的节电设备的节电率进行检测并作出检测结果，根据公平原则结合本案实际情况，药玻公司向相互公司支付工程款的70％为宜，即837116元〔（880880+315000）×70%〕。据此，淄博市中级人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十一条的规定，作出（2006）淄民二初字第150号民事判决：1.药玻公司于本判决生效后十日内向相互公司支付总厂节电设备款446999.50元。2.药玻公司于本判决生效后十日内向相互公司支付土门分厂和工业园分厂节电设备款共计837116〔（880880+315000）×70%〕元。3.驳回相互公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18205元，由药玻公司负担16431元，相互公司负担1774元。
相互公司、药玻公司均不服上述民事判决，向山东省高级人民法院提起上诉。
相互公司上诉称：相互公司提交一审法院并经庭审质证的证据充分证明，药玻公司应当支付其所欠的全部工程款及违约金，一审法院判决药玻公司向相互公司支付工业园分厂和土门分厂节电设备的70%及驳回上诉人的其他诉讼请求，显然无事实依据和法律依据。请求二审法院支持相互公司的全部诉讼请求，判令药玻公司向相互公司继续支付工程款358764元（即一审判决未支持的30%工程款），支付违约金115629元，共计474393元。
药玻公司上诉称：（一）一审判决违反法定程序。沂源县人民法院受理的药玻公司诉相互公司、相容正和郑瑞芳产品质量纠纷一案早于本案近一年，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项规定，本案应当中止诉讼。（二）一审判决认定事实错误。1.鉴定中心对相互公司提交的检测报告的结论进行鉴定和节电器节电率进行现场鉴定的结果是：根据检测数据得出的正确结论是不节电，而且浪费电。“检测报告”中节电12.6%的结论是个常识性的计算错误；安装在土门分厂和工业园分厂的所有节电器均不节电，而且浪费电。一审判决对司法鉴定报告不予采信，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十一条、第七十七条的规定。检测报告是以欺诈方式取得的，药玻公司人员在检测报告上签字，是在相容正告知此检测报告只用于相互公司对外宣传用，且当时检测报告的结论部分是空白的，此结论系相互公司添加。2.一审判决认定药玻公司不组织验收与事实不符，药玻公司在提起诉讼前，多次要求双方组成验收小组对节电率进行验收，相互公司一直不予配合。3.在检测的过程中，检测的方案均得到了双方当事人的认可，并有委托单位沂源县人民法院的全程监督，相互公司提供的技术资料上检测方式也明确为电度表读数。（三）节电器属于三无产品和假冒伪劣产品。相互公司安装的产品无中文标识的产品名称，无生产厂厂名和厂址，无生产许可证，无3C认证标志，违反了《产品质量法》第二十六条、第二十七条和《电气电子产品类强制性认证实施规则》低压电气部分的规定。综上，请求二审法院判决驳回相互公司的所有诉讼请求。
山东省高级人民法院二审另查明：在二审庭审中，经药玻公司申请，山东建筑工程大学讲师阎俏以专家身份出庭作证，阎俏认为鉴定中心出具的书证审查报告和鉴定报告正确。相互公司对阎俏的专家身份和意见不予认可。
二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
该院二审认为：（一）关于安装在总厂的节电设备，虽然双方签署的《工程效果检测与验收报告》记载抽查的三台设备平均节电率为12.6%，但是根据该《工程效果检测与验收报告》记载的相关前置数据，由鉴定中心的专家进行计算，其结果是节电率为-24%、-30％和-44％，即节电器不但不节电，反而每台设备分别多耗电24％、30％和44％。该鉴定报告是由法院委托鉴定中心作出的，即使鉴定报告由两名专家签名，不符合国家技术监督局关于“组织三名以上单数专家进行鉴定”的规定不属于法律法规，因此不导致鉴定报告无效，不能推翻鉴定报告的证据效力；双方签署的《工程效果检侧与验收报告》的记载的节电率为12.6%与其测量的数据自相矛盾，《工程效果检测与验收报告》的证据效力低于鉴定中心的鉴定报告，应根据鉴定报告的内容确认安装在总厂的节电设备的节电率不符合合同约定。（二）关于安装土门分厂和工业园分厂的设备，也应当确认节电率不符合合同约定。鉴定中心的鉴定报告，是法院委托司法鉴定机构，由专家经过实际测量作出的结论，在当事人没有相反的证据推翻的情况下，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，应当作为证据予以采信。合同约定“工程完工经双方验收节电设备正常运行，节电率达到8%（以安装第一个月计）”的检测时间并不明确，鉴定机构的专家有权根据需要检测时开机运行时间的长短。综上，鉴定中心对土门分厂和工业园分厂的设备进行检测后作出的鉴定报告，应当作为本案的证据，相互公司安装在土门分厂和工业园分厂的节电设备的节电率，不符合合同的约定。综上所述，相互公司安装在药玻公司的节电设备的节电率全部不符合合同约定，相互公司无权要求药玻公司支付工程价款。药玻公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。经审判委员会研究决定，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决：1.撤销淄博市中级人民法院（2006）淄民二初字第150号民事判决。2.驳回相互公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各18205元，均由相互公司负担。
相互公司不服山东省高级人民法院二审判决，向本院申请再审称：二审判决错误采信鉴定报告，认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依据2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项（即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项）之规定，请求撤销山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第173号民事判决，改判药玻公司项相互公司支付欠款1642879.50元，支付违约金115629元，共计1758508.50元，并支付逾期付款违约金（按银行同期贷款利率计算）。理由如下：（一）本案合同标的物为“电力节电系统工程”，争议的关键应是“电力节电系统工程的节电效率”，但二审法院错误确定合同标的物，围绕所谓的节电设备的节电率进行审理，进而认定相互公司安装的节电设备的节电率全部不符合合同约定，造成其判决产生根本性错误。（二）山东产品质量司法鉴定中心没有“电力工程司法鉴定”的业务范围，两鉴定人也没有“节电工程电能量检测”的司法鉴定资格，不具备鉴定所需的专业知识和鉴定能力。二审法院未经审查即将鉴定报告作为定案依据不当。（三）鉴定机构采用的鉴定依据、方法及计算公式存在重大错误，鉴定报告不能作为有效证据使用。（四）二审判决以双方已经认可的《效果验收报告》的证据效力低于鉴定报告的理由采信鉴定报告是错误的。（五）二审判决关于“土门分厂”和“工业园分厂”节电设备的节电率不符合合同约定的认定，缺乏证据证明。在相互公司与药玻公司签订《效果验收报告》后3个月内，药玻公司未向相互公司提出出现节电率下降或节电设备而引起设备故障的问题，并于施工完成6个月后与相互公司签订土门分厂和工业园分厂的《绿色节电系统工程合同书》，相互公司安装完毕后，双方确认设备运行良好。其间，药玻公司未向相互公司提出异议，也没有证据证明相互公司安装的节电系统不符合合同约定。（六）根据合同约定和双方履行情况看，相互公司为药玻公司安装的节电工程符合合同约定，药玻公司单方违约，擅自终止合同并恶意诉讼，药玻公司应按合同约定向相互公司支付下欠工程款及违约金。
药玻公司答辩称：（一）二审判决依法认定的鉴定报告合法有效，据此认定相互公司安装的节电设备无论作为节电设备还是节电系统都达不到合同约定的8%的节电率，事实清楚，证据充分。（二）法院委托作出的鉴定报告程序合法，计算方法符合国家标准，鉴定人员数量符合规定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十一条的规定，鉴定报告应当作为证据采信。（三）相互公司提供的产品属于三无产品和假冒伪劣产品，该产品未按照合同约定达到节电率8％，相互公司的销售行为违法，应依法责令其拆除设备。据此，请求驳回相互公司的再审申请，维持山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第173号民事判决。
本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。
2005年8月31日，药玻公司以相互公司、相容正、郑瑞芳为被告向山东省沂源县人民法院提起诉讼，请求判令相互公司返还已付货款669700.50元；相容正、郑瑞芳承担连带责任；相互公司拆除安装在药玻公司总厂、土门分公司、工业园分厂的全部节电器。后沂源县人民法院将该案移送至淄博市中级人民法院，并经山东省高级人民法院终审判决后，相互公司向本院申请再审。本院于2013年5月31日作出的（2011）民提字第10号民事判决认定，因鉴定程序不符合国家规定，检验依据不当，节电率的计算方法缺乏权威性，鲁质司鉴中心（2006）证字第E040669-2006号司法鉴定书证审查意见书和鲁质司鉴中心（2006）检字第E040684-2006号司法鉴定检验报告书不能作为证据采信，驳回药玻公司的诉讼请求。
本院认为，本案再审的争议焦点为：药玻公司是否应当按照合同约定支付工程款1523291.50元及违约金115629元。
本案涉及的药玻公司总厂、工业园分厂和土门分厂三份《绿色节电系统工程合同书》的合同标的具有一致性，均为节电系统工程的节电率。药玻公司在相互公司安装完药玻公司总厂的节电设备一个月后，即签署了《工程效果检测与验收报告》确认节电系统工程达到了约定节电率，并在半年后又与相互公司签订了工业园分厂和土门分厂两份合同，该事实表明，药玻公司认可药玻公司总厂的节电系统工程的节电功效已经达到合同约定标准。按照合同约定，工程完工经双方验收节电设备正常运行，节电率达到8%（以一个月计），药玻公司应付全款的60%，在三个月内不出现节电率下降或由节电设备而引起设备故障等问题，药玻公司应付全款30%,余10%作为质保金一年内付清，故药玻总厂的节电系统工程已达到合同约定支付剩余工程款的条件，药玻公司应当支付总厂节电系统工程的剩余工程款446999.50元。在本案诉讼中，虽然鉴定机构对土门分厂北厂区和南厂区以及工业园分厂各选取一台设备进行了检验，但由于本院（2011）民提字第10号民事判决已经认定该鉴定结论不予采信，故药玻公司关于节电设备质量不符的证据不足。根据合同第八条之约定，药玻公司应支付土门分厂和工业园分厂的1195880（880880+315000）元。以上工程款合计1642879.50元，由于相互公司仅请求药玻公司支付工程款1523291.50元，本院对其请求的金额予以支持。
药玻公司在药玻公司总厂的工程款付款条件已经成就的情况下，没有按照合同约定支付工程款，并以诉讼方式终止合同的履行，药玻公司应当合同中有关合同双方不得中途终止合同，否则视为违约，违约方应当向对方偿付总价百分之五的违约金的约定承担违约金55835（1116700×5%）元。对于工业园分厂和土门分厂的违约金部分，由于双方并未对工业园分厂和土门分厂的节电设备进行节电率达标验收，在双方关于产品质量纠纷一案判决前，药玻公司是否应当支付工程款的前提尚不确定，药玻公司的起诉行为不能视为中途终止合同。因此，对相互公司关于该部分违约金的请求，本院不予支持。
综上，一、二审判决认定事实和适用法律均有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销山东省高级人民法院（2008）鲁商终字第173号、山东省淄博市中级人民法院（2006）淄民二初字第150号民事判决；
二、山东省药用玻璃股份有限公司于本判决生效后十日内向北京相互科技有限公司支付工程款共计1523291.50元。
三、山东省药用玻璃股份有限公司于本判决生效后十日内向北京相互科技有限公司支付违约金55835元。
一审、二审案件受理费各18205元，均由山东省药用玻璃股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷继平
代理审判员 李志刚
代理审判员 林海权
二 ○ 一 三 年 八 月 十 九 日
书 记 员 郝晋琪