【裁判要旨】

本案购房人与出售方签订的《商品房买卖合同》合法有效，且购房人已支付全部购房款，其所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。

【案件来源】

《宁波住宅建设集团股份有限公司、沃凯宏第三人撤销之诉案》【（2017）最高法民申1429号】

【案情简介】

1、沃凯宏与东来公司签订《商品房买卖合同》，购买东来公司所开发的多套涉案商品房，并支付完毕了全部购房款项，在房地产管理中心办理了备案登记。

2、在双方约定的房屋交付日之前，法院受理了东来公司的破产重组申请，但由于重整失败，法院宣告东来公司破产。

3、沃凯宏诉至法院，要求确认上述《商品房买卖合同》项下的商品房不属于东来公司的破产财产，一审法院支持其诉讼请求。二审法院维持原判。

4、住宅公司以其享有的建设工程优先权遭受损害为由，诉至法院要求撤销上述生效判决，一审法院驳回其诉讼请求。二审法院维持原判。住宅公司提出再审申请，亦被再审法院（最高院)予以驳回。

【争议焦点】

购房人支付商品房的全款后在未办理过户登记情况下该房产是否属于破产财产？

【法院观点】

最高院认为：（一）关于原判决是否存在适用法律错误的问题。住宅公司主张，因《中华人民共和国企业破产法（试行）》已被新的《中华人民共和国企业破产法》取代，以《中华人民共和国企业破产法（试行）》为制定依据的《审理破产案件规定》失去了适用前提和基础，且对比《破产法司法解释二》的相关内容，《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项已被删除，原审适用法律错误。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。另外，对于住宅公司“就算能够适用旧司法解释，也应适用相关条文的第六项，认定涉案商品房属于破产财产”的主张，根据原审查明的事实，涉案商品房并未向沃凯宏交付，本案不符合《审理破产案件规定》第七十一条第六项规定的情形。因此，住宅公司关于原判决适用法律错误的再审申请理由不能成立。（二）关于讼争商品房是否应列入破产财产的问题。住宅公司主张涉案商品房尚未建成，因此不是标的物，客观上也无法转移占有，即涉案商品房并非特定物且不符合《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的情形。本院认为，沃凯宏与东来公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，且沃凯宏已支付全部购房款。沃凯宏所购商品房的楼层、房号、面积均具体明确，与其他房屋相区别，系特定物。《审理破产案件规定》第七十一条第五项规定的“尚未转移占有”，不仅包括可以转移占有但尚未转移的情形，也应包括客观上不符合交付条件，尚无法转移占有的情形。故原审法院依据该规定认定涉案商品房不属于破产财产并无不当。

【相关法条】

《破产法》第三十八条，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)，第二条：下列财产不应认定为债务人财产：

（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条，下列财产不属于破产财产：

（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；

（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；

（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；

（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；

（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；

（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；

（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（九）破产企业工会所有的财产。

【实务分析】

《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。故本案徐飞燕是否有权取回案涉房屋，关键在于其是否对标的物享有所有权或其他权利。《徐飞燕、北京泰丰房地产开发有限公司一般取回权纠纷案》【(2019)最高法民申4052号】中徐飞燕申请再审中提交新证据用以证明案涉《商品房买卖合同》有效，但即使《商品房买卖合同》有效，由于案涉房屋所在的鸿坤国际大酒店房产相对应的土地使用权已被查封，泰丰公司至今未取得包括案涉房屋在内的鸿坤国际大酒店的房屋所有权证，未取得合法完整无瑕疵的处分权，案涉房屋仍不具备办理产权过户登记的条件，徐飞燕迄今未能就案涉房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证，也没有生效法律文书导致案涉房屋的所有权从泰丰公司转移至徐飞燕名下，故徐飞燕行使取回权的条件尚不具备。

第二种观点认为尽管《中华人民共和国企业破产法》已经取代了《中华人民共和国企业破产法（试行）》，但《中华人民共和国企业破产法》实施后，《审理破产案件规定》未被最高人民法院废止，且《破产法司法解释二》第二条规定的情形并未否定《审理破产案件规定》第七十一条第五、六项的适用，原审判决适用《审理破产案件规定》第七十一条第五项的规定并无不当。此种情况下应该认定案涉房屋不列入破产财产范围之内，买受人享有取回权。

第三种观点虽然也认为，应以《破产法司法解释二》第二条规定来确认破产财产范围。但在买受人享有物权期待权【参见（2017）最高法民终824号；最高院：可对抗执行的购房人，在开发商破产程序中得以行使取回权】或系购房者消费者在【参见（2015）民申字第1158号；最高法：开发商虽然破产，仍应该为已支付大部分购房款的购房者办理过户登记】的情况下，进行特殊保护，例外的不将涉案房屋列入破产财产。

本人对本文援引案例中的判决结果并无异议，但对其法条适用持保留意见。本人更倾向于上述第三种观点的裁判思路，即在《中华人民共和国破产法》已经取代了《中华人民共和国企业破产法（试行）》的情况下，应当以《破产法司法解释二》第二条规定来确定破产财产的范围。但例外的只对享有物权期待权的买受人和本身系购房消费者的买受人进行例外保护。