【案情】

被告中南公司于2007年7月2日设立诸暨分公司，负责人为蔡某，从事建筑装修装饰工程等。2008年10月10日，蔡某因其承接某酒店装饰工程需要，以分公司名义与原告宣某签订借款协议，约定由中南公司诸暨分公司向宣某借款人民币38万元整，借款以现金支付，在2009年9月10日前归还。并于当日出具收条一份，载明收到宣某人民币38万元。但宣某实际交付现金22万元，系其投入工程款，其余16万元系分公司应付宣某工资款与垫付工程材料款，后宣某要求退出工程，双方进行结算，遂于2008年10月10日以签署借款协议及收条形式予以确认，嗣后，宣某收回借款本金9万元，余款被告未支付。中南公司诸暨分公司因故被吊销营业执照。

【分歧】

蔡某以中南诸暨分公司名义签订借款协议的性质与效力问题？

观点一：公司没有授权给蔡某可以向第三人借款，并且该借款也并未用于公司运行。

观点二：蔡某是诸暨分公司经理，蔡某代表公司与原告订立相关协议，系职务行为，由此产生的法律后果应由被告承担。

【评析】

笔者同意第二种观点，理由如下：

一、《合同法》第五十条规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”蔡某作为中南诸暨分公司的负责人，属于该条规定中的“其他组织”的负责人，其以分公司的名义所作的民事行为属于代表行为，而非代理行为。

二、代理行为与代表行为的区别

(1)代表人与被代表的主体之间是同一个民事主体；代理人与被代理人是两个民事主体间的关系，是两个独立的民事主体。

(2)代表人实施的民事法律行为就是被代表的主体实施的民事法律行为，因此不存在效力归属问题；代理人从事的法律行为不是被代理人的法律行为，只是其效力归属于被代理人。本案中蔡某的行为属于代表行为，而非代理行为，因此，蔡某以中南公司诸暨分公司的名义承接其个人债务行为并不构成双方代理而致无效。