一、案件由来

 

　　2009年春节快到了，我的一位大学同学找到我，说他的一位客户被告到了成都市中级人民法院，对方要求支付居间费用和报酬620万元、支付逾期付款违约金和利息6.2万元，并承担全部诉讼费用，他觉得案件的难度很大，要我论证一下案件胜诉的可能性。这个同学与我是同行，我自然不能懈怠，亲自了解并翻阅了相关证据，案情如下：

　　四川帅华路业有限公司（以下称帅华公司）系212国道南部到西充段的所有权人，因原欠银行巨额债务面临拍卖，在有关部门的协调下，王某某及其亲属对该公司进行重组，成为了该公司的股东。为了偿还贷款，帅华公司的股东决定引进投资者，赵某某此时提出他能用帅华公司股权引进投资者，王某某等股东便在2006年3月至6月期间将所持帅华公司68.96%的股份分两次转到赵某某名下。2006年12月29日,利源公司、赵某某、广东某公司、帅华公司签订《协议书》,主要内容：一、赵某某将持有的23.1%的帅华公司股权以2000万元价格转让给广东某公司,赵某某将上述股权转让款拆借给帅华公司用于履行帅华公司与中国东方资产管理公司的债务重组协议。三、在赵某某、利源公司将帅华公司66.9%股权作担保的情况下, 广东某公司向帅华公司出借7000万元。上述协议签订后,帅华公司到工商登记机关办理了股权变更登记手续,即广东某公司持有帅华公司90%的股权,利源公司持有10%股权。

　　2006年12月30日，帅华公司的股东利源公司、王某某等与赵某某签订《协议书》，主要内容：一、根据赵某某、利源公司、帅华公司与广东某公司签订的协议,现振戎公司已成为帅华公司股东,利源公司、王某某等自愿就赵某某积极促成此事所做的大量工作和发生的费用向赵某某支付报酬和费用。二、报酬和费用总额为1000万元，利源公司、王某某等应在2007年2月3日前一次性向赵某某支付产生的费用800万元；2007年10月28日向赵某某支付200万元等。上述《协议书》签订后,利源公司、王某某等于2007年4月28日向赵某某支付了380万元，赵某某出具《收条》载明:“收到协议书中约定的款项(中介费)叁佰捌拾万元”。利源公司、王某某等认为，协议约定的1000万元，其中800万元“费用”实质是准备支付给赵某某的打点费，但赵某某在收到380万元后并未将其中的180万元作为“打点费”支出，而是自己独吞，剩余620万元已不需要发生，故其诉讼请求不成立。

　　咋一看，要打赢这场官司难度较大！原因很简单：赵某某已按约完成了居间义务，况且《协议书》对费用和报酬的表述十分清楚，利源公司和王某某等已经支付了380万元，尚余620万元未付，所谓“打点费”的主张难以有证据支持，赵某某依据合同提起诉讼，依据充分。

　　二、寻找案件突破口

　　本案的核心在于，如何理解双方对“费用“和“报酬”的约定？为了让读者看清双方在协议书中的本意，下面全文转录《协议书》的原文：

　　第三条　费用和报酬的支付
　　经甲、乙双方确认，乙方此次报酬和费用总额为1000万元（人民币壹仟万元），甲方应按如下方式向乙方支付报酬：
　　1．甲方应与2007年2月3日前，一次性向乙方支付乙方产生的费用共计人民币800万元（大写：人民币捌佰万元整）。
　　2.甲方应于2007年10月23日向乙方支付200万元（人民币贰佰万元整）。
　　3.若甲方逾期未付款，则应按1%的标准向乙方支付利息和违约金。
　　4.乙方所获报酬和费用产生的全部税费及其它应缴费用均由甲方承担并代为缴付，不管法律、法规或者其他规范性文件规定由谁承担。

　　协议将1000万元的款项分为“费用”和“报酬”两个概念，显然能会让人产生联想！第一，居间人为居间活动产生的费用是否应由委托人承担；第二，赵某某是否已为本次居间发生了高达800万元的费用？协议约定的费用如果没有实际发生，委托人是否可以拒付？突破这两个问题，将决定案件的成败，必须想方设法对这条约定作出令人信服的解释。

　　为什么要做这样的约定呢？同学说，他本人参与了这起交易的全过程，并且参与了协议的起草，知道当时的实际情况。他说，赵某某当时声称，因出资人系国有企业，且远在广东，要将9000万元巨资引入到四川省南部县很不容易，这1000万元中只有200万元是居间费，其余800万元是他准备支付给相关人员的“打点费”。由于“打点费”这个名称过于敏感并且金额巨大，为了规避风险，《协议书》中将“打点费”含糊不清地表述为“费用”二字。并且事实上，在办事期间，赵某某共出差三次，差旅费、接待费等都是帅华公司支付的，振戎公司的人员到南部县考察项目、谈判合同等的接待费、住宿费、礼品费等均是帅华公司支付的，赵某某没有发生任何费用，帅华公司保存的财务凭证可以证实这一点的。经验和直觉告诉我，这种解释有相当可信度，案件的突破口就在这里，案件有胜诉的可能。于是，我接下了这个“烫手的山芋”。

　　笔者是一位具有冒险精神的律师，从业近20年，最近几年专门挑选那些看似不可能胜诉的案件，有些案件的争议还非常大。我的研究生导师跟我说的一句话常常提醒着我：法律科学没有绝对的正确和错误，很多时候取决于使用者看问题的角度！诉讼案件更是如此，不管是法官还是律师，都不可能亲历案件产生的全过程，只能根据诉讼证据的反映来判断是非，关键是谁的举证更加到位、更加让人信服。

　　三、庭审隐藏锋芒，巧妙引对方就范

　　本案一审前后两次开庭，赵某某均没有出庭，由他的两位律师代为出庭。我作为利源公司和王某某的代理人出庭，我的同学作为王某某的两位亲属出庭。

　　第一次开庭双方主要围绕协议约定的1000万元款项的性质，以及已付380万元款项是什么性质展开。我方坚持，根据合同文意进行理解，双方已在协议书中对1000万元款项分为了800万元的费用和200万元的报酬。对于已付380万元的问题，我方的解释是，赵某某在《收条》中载明的是“中介费”，但这一概念既与协议约定的“费用”概念不同，也与“报酬”概念不同，实际上该380万元中的200万元是“报酬”，另180万元是赵某某当时申请要发生的费用。赵某某现在主张的620万元，实质上是要求利源公司支付的居间费用，利源公司并不是否认支付，只是要求赵某某提供费用支出项目说明，并且提供相应做帐发票。其实，我心里很清楚，赵某某既不可能提供出800万元的支付凭证，也无法提供费用支出项目说明，这只是一个引诱策略。对方则坚持一个核心问题：协议书约定的1000万元并没有区分800万元是费用、200万元是报酬，其无需再提供620万元费用发生的依据。我方的主张看似软绵绵，其实暗藏杀机，接下来我们抛出的观点让对方不得不明确承认一个关键问题，澄清了协议的本意，为胜诉奠定了坚实基础。

　　我国《合同法》第426条第2款规定：“居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”但本案当事人恰恰就作出了与法律相反的约定，是否可一成为主张协议无效的理由呢？依据民法基本法理，合同法第426条并非禁止性规范，应属强制性规范，而违反强制性规范的合同约定，并不应认定为无效，我不能选择这一点展开进攻。转而，我使用《合同法》425条的规定引诱对方就范。该条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”我旗帜鲜明地说到：“如此巨额的800万元费用，居间人必须如实报告其用途，如以协议已有约定为托辞拒不说明用途、据不提供支付票据，无疑是故意隐瞒，将损害委托人的利益”。 我深信，这是对方的软肋，要求法庭调查这个问题。

　　第二次开庭安排在4个月后。法庭要求对方针对协议书条文发表质证意见，这次对方律师的回答变了：“800万元已经发生，是双方确认了的，但没有相关证据”。在我方的反复逼问下，对方律师说“这800万元包括差旅费但不限于差旅费”，“但不需要举证”。出击的时机成熟了！我立即针锋相对：“根据协议书条文，并不能推论出在签协议前赵某某已经发生800万元的结论，协议原文包含已经发生和可能发生两种可能”，“对方主张800万元已发生，必须应提交相关证据！”。我还抛出一个观点：在没有签订协议前赵某某竟然冒如此巨大的风险为居间活动先支出了800万元的费用，难道就不担心居间不成功可能给自己带来800万元的巨额经济损失吗？所谓800万元已发生的解释，有悖常理，不可信！经过双方一来一往这么一辩驳，相信法官对协议书的本意已了然在胸：800万元是费用、200万元才是报酬；至于800万元是否是已发生的费用，只有天知道！

　　赵某某的律师是特别授权代理人，该陈述直接要了当事人的“命”！《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。”该条第三款规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”这条规定直接帮助我打赢了这场官司，后来的判决证明了这一点。

　　差不多四个月后，一审判决下达了。成都市中级法院认为，赵某某在一审中已明确认可《协议书》约定的800万元不属居间报酬，辩称是已发生的差旅费、住宿费和接待费等。由于赵某某没有举证证明自己已经发生了800万元费用，其要求支付620万元“费用”没有依据，便驳回了赵某某的全部诉讼请求。

　　四、律师二审改变陈述，二审折中判案

　　赵某某不服一审判决，向四川省高级法院提起上诉。二审庭审焦点问题仍然围绕1000万元的构成进行。下面是法庭实录：

　　法官：该1000万元是指什么？如何构成？
　　上诉人：报酬和费用所有包含在内，并没有作出区分。
　　法官：在一审时上诉人已确认200万元是报酬、800万元是费用，是何原因，上诉人陈述应一致。……请上诉人看一下一审庭审笔录的记载，各方对该1000万元的组成即200万元是报酬、800万元是费用已达成一致意见。

　　接下来，赵某某的律师说了几句模棱两可的话，甚至认为“一审庭审笔录中没有记录有该1000万元分为200万元是报酬、800万元是费用的内容”。

　　法官：那就是说上诉人不认可一审判决认定的该项事实。

　　我们不能失去说话的机会。

　　我马上打开事先复印好的一审庭审笔录，指给法官看一审庭审笔录是如何记录的。我明确指出，赵某某的律师违背了“禁反言”原则，并且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，指出赵某某的特别代理人在一审中对事实的承认应视为赵某某本人的承认，在二审中改变对事实的承认，要么须得到我方当事人的同意，要么举出充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，否则，将不能免除其举证责任。其实，法官心理恐怕清楚赵某某代理人改变陈述是怎么回事。

　　在二审中，为了进一步证明赵某某并没有发生一分钱的费用，我们提交了补充证据----保留在帅华公司的差旅费报销凭证和相关票据。这些证据部分得到二审判决的采信。其实，有没有这些证据都不关紧要，关键的是要让法官相信这800万元并不是已经发生的费用，而是更愿意相信800万元是“打点费”的肯可能性更大。

　 在很多时候，法官的思维其实与普通老百姓是一样的。尤其是民事案件中，很多法官更愿意抛开案件证据去探寻证据背后的真相，甚至去推测真相。一旦法官确信证据只是表象，背后另有真相，他思考问题的方向可能就不会在去重视桌面上的证据了。很多时候，可能一个不起眼的词句，反而成为了判决的主要理由。

　　二审庭审后，法官召集双方进行了多次调解，但分歧很大而未果。9个月后，四川省高院下达二审判决，改判利源公司、王某某支付200万元报酬、逾期付款违约金2万元。案件历时二年，终于尘埃落定！近日，利源公司等已履行了全部给付义务，案件全部了结。

　　五、对二审判决的思考和评判

　　在前文我说过，“法律科学没有绝对的正确和错误，很多时候取决于使用者看问题的角度！”该案二审再次给予了印证。我们看看二审判决所持主要理由就能窥探一二。

　　二审认为，“依照协议约定，200万元的支付时间为2007年10月28日”，“因此在此之前支付的380万元应为利源公司……向赵某某支付的费用”，该“支付行为应视为对赵某某支出费用的认可和确认”。二审据此认为，利源公司尚未向赵某某支付居间报酬200万元，遂判决其支付200万元。看到这段文字，我摇了摇头，只能苦笑，赵某某毕竟要求支付的是620万元！

　　我不断地在思考一个问题，在合同纠纷中，究竟文字记载的证明力大，还是推理的证明力大？前文已述，赵某某在2007年4月28日出具的《收条》上载明的文字原文是“今收到王某某……与我签订的协议书中约定的款项（中介费）大写叁佰捌拾万元”。 我国《合同法》上只有“居间报酬”的概念，而没有“中介费”的概念， “中介费” 显然不是一个法律概念，只能根据日常生活经验推断。依笔者的经验，“中介”是民间的一种说法，其实质就是《合同法》上的“居间”，“中介费”是“居间报酬”的别称而已。既然赵某某在《收条》上载明的380万元是中介费，就只能推论该款项是“居间报酬”，而不能推理出是“费用”。但问题是，根据协议约定，居间报酬为200万元，为什么赵某某在出具《收条》时将380万元全部写明为“中介费”，而没有分开来呢？笔者的思考是，无论是赵某某，还是利源公司、王某某等，甚至双方聘请的参与起草协议书的律师，在打官司之前可能都不太清楚“费用”和“报酬”的区别究竟在哪里，并没有认识到他们之间的区别会导致案件结果超过他们的想象。也许这正是法律科学的魅力，正是一个职业律师终身的追求！